上诉人（原审原告）：重庆市霖威物资有限公司，住所地重庆市九龙坡区X路X号。
法定代表人：陈某甲，该公司总经理。
委托代理人：何洪涛，重庆衡泰（略）事务所（略）。
委托代理人：陈某，重庆衡泰（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市X镇北杨洼X号.
法定代表人：陈某乙，该公司董事长。
委托代理人：蒋文斌，重庆中钦（略）事务所（略）。
．委托代理人：鲍某，男，汉族，X年X月X日出生，中国建筑第二工程局有限公司员工，住重庆市九龙坡区X村X号附X号5-2。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司西南分公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺白鹤村X号。
负责人：朱某丙，该公司总经理。
委托代理人：蒋文斌，重庆中钦（略）事务所（略）。
委托代理人：华某某，男，汉族，X年X月X日出生，中国建筑第二工程局有限公司西南分公司员工，住（略）-3。
原审被告：重庆市盛林建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区X镇X路。
法定代表人：朱某丁，该公司董事长。
委托代理人：沈俊刚，重庆宏声昌渝（略）事务所（略）。
原审被告：余某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）-1。
重庆市霖威物资有限公司（以下简称霖威公司）与重庆市盛林建筑工程有限公司（以下简称盛林公司）、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）、中国建筑第二工程局有限公司西南分公司（以下简称中建二局西南分公司）、余某某买卖合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2009年9月9日作出（2008）渝五中法民初字第X号民事判决，霖威公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年4月20日公开开庭审理了本案，霖威公司的委托代理人何洪涛、陈某，中建二局的委托代理人蒋文斌，中建二局西南分公司的委托代理人蒋文斌、华某某，盛林公司的委托代理人沈俊刚，余某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2006年9月30日，余某某(乙方)与中建二局西南分公司(甲方)签订了《施工承包协议书》。协议中约定：鉴于甲方已与重庆康德实业(集团)有限公司签订了康德正轩国际住宅小区的施工合同，双方协商由乙方对康德正轩国际住宅小区的工程实施承包，合同暂估价款为8000万元，工程施工、管理等一切费用由乙方承担，获取承包利益，甲方全过程监督管理，提供技术支持，按工程结算总价的3％收取管理费和技术服务费，双方还约定该项目的项目经理为何振川。2006年7月3日，余某某(甲方)与盛林公司(乙方)签订了《联营施工协议书》，主要约定：1.该工程由甲乙双方共同出资分红，甲方出资900万元，乙方出资1O0万元；2.工程由甲方全权管理，乙方有知情权及监督权；3.本工程X号楼利润归乙方，其余某润归甲方。该协议上落款处加盖了中建二局西南分公司康德正轩国际花园项目经理部的公章和盛林公司的公章。2006年11月12曰，霖威公司(供方)与盛林公司(需方)签订了《钢材买卖合同》，约定：1.霖威公司向盛林公司供应线材、元钢等钢材1600吨，暂估价600万元；2.(交提)货地点在渝中区肖家湾正轩花园X号楼X#施工现场；3.违约责任：需方不按本合同付款或者逾期付款，供方有权停止供货。需方按供方送达需方施工现场钢材吨位每日10元／吨赔偿供方，直到需方付清所欠款项等等。同日，余某某以中建二局西南分公司(需方)的名义与盛林公司(供方)也签订了钢材买卖合同，约定:1.供方向需方供应线材、元钢等钢材4000吨，暂估价1300万元；2.(交提)货地点在渝中区肖家湾正轩花园X号楼X号楼施工现场；3.需方不按本合同付款或者逾期付款，供方有权停止供货。需方按供方送达需方施工现场钢材吨位每日10元／吨赔偿供方，直到需方付清所欠款项等等。该同需方落款处只有余某某签名，而没有中建二局西南分公司或项目部加盖的公章。合同签订后，霖威公司按照约定供应了钢材，但盛林公司仅支付了部分货款。
2008年初，霖威公司(甲方)、盛林公司(乙方)、余某某以中建二局西南分公司(丙方)的名义签订了三方协议，约定：甲乙双方于2006年11月12日签订了《钢材买卖合同》，合同约定由甲方供乙方钢材，乙方按照合同约定的日期支付货款。合同签订后，甲方履行了义务了向乙方供给钢材3465.539吨，总计货款124.x万元，但乙方却没有按照合同约定履行相关的义务。现甲、乙、丙三方为了解决乙方拖欠甲方钢材款一事，达成如下协议：1.乙方确认到2007年12月31日止，尚欠甲方钢材款353.x万元，违约金63.x万元，总计为417.x万元；2.乙方在康德正轩花园项目中尚有工程款余某，乙方承诺放弃与丙方签订的对该工程款的委托收款权，该笔工程款由丙方代乙方管理并支付。直到所欠甲方的货款付清为止；3.甲方同意在本协议得到如期履行的情况下，放弃对乙方在2007年12月31日以后的违约金请求；4.丙方同意乙方向甲方的全部付款义务由丙方全权承担，丙方将严格按照本协议的约定履行向甲方的付款义务。如丙方未按约定向甲方付款，甲方有权要求乙、丙双方共同向甲方履行付款义务，乙、丙双方承担连带付款义务。丙方承诺在开发商支付工程款后，丙方在2008年1月30日前向甲方付款100万元整，余某在2008年6月30日前向甲方付清；5.协议各方应该严格履行本协议。如有争议，应协商解决。协商不成，各方同意由重庆市仲裁委员会仲裁。霖威公司在甲方处加盖公章并签字，盛林公司员工张黎明在乙方处签字并按手印，余某某在丙方处签字并按手印，但并未加盖中建二局西南分公司的公章或项目部的公章。该协议签订后，因盛林公司和中建二局西南分公司均未按协议约定向霖威公司支付钢材款，霖威公司遂向重庆市仲裁委员会申请仲裁，中建二局西南分公司向重庆市第五中级人民法院申请对该仲裁协议效力进行确认，该院于2008年11月20日作出(2008)渝五中民特字第X号民事裁定书，以余某某没有代理权为由，裁定余某某以中建二局西南分公司名义与霖威公司、盛林公司签订的《三方协议》中的仲裁条款无效。
另查明：在余某某与盛林公司的钢材买卖合同中，余某某已支付大部分钢材款，截至2008年4月3日，余某某尚欠盛林公司钢材款150万元。
一审审理中，霖威公司举示了送货清单15份，总金额为324.x万元，收货单位处加盖了“中建二局西南分公司康德正轩国际花园项目经理部”的公章，并有项目部工作人员周磊签字。其余某货单霖威公司称付款后已被收回。中建二局西南分公司申请一审法院对送货清单上项目部公章的真实性及形成时间进行鉴定，并提供了比对样本。经西南政法大学司法鉴定中心作出[2009]文鉴字第X号鉴定意见书的鉴定意见为：送货清单上的项目部印文与样本的印文是同一枚印章盖印形成，且形成时间一致。
一审法院认为，盛林公司作为买卖合同的相对人，应对出卖人承担给付尚欠货款的义务。余某某虽然不是合同当事人，但其自愿以债务人的身份加入到盛林公司对霖威公司的债务中，因此也应承担支付货款及违约金的责任。由于余某某的签字仅能代表其本人，因此三方协议对中建二局西南分公司并无约束力，故中建二局西南分公司及其法人中建二局公司不应承担付款责任。主要理由如下：1.中建二局及其西南分公司是否应承担付款责任的问题。首先，本案中钢材买卖合同关系相对方为霖威公司和盛林公司，中建二局西南分公司与霖威公司之间没有任何合同关系，虽然霖威公司举示的送货清单证明康德正轩花园项目经理部曾收到霖威公司的钢材，但这仅仅属于霖威公司按合同约定向第三人履行合同，并不能证明霖威公司与第三方之间成立了买卖合同关系；其次，三方协议中明确约定“中建二局西南分公司同意承担盛林公司向霖威公司的全部付款义务，如中建二局西南分公司未按约定向霖威公司付款，霖威公司有权要求盛林公司、中建二局西南分公司双方共同履行付款义务，双方承担连带付款义务”，三方协议中明确了中建二局西南分公司系自愿以债务人的身份加入到盛林公司对霖威公司的债务中，但该三方协议仅有余某某的签字，并未加盖中建二局西南分公司或其项目部的公章；根据已查明的事实，余某某的身份为康德正轩国际住宅小区的内部承包人，而不是项目经理，在没有公司明确授权或追认的情况下，其职权范围并不包括代表项目部或公司对外承接债务，因此，三方协议上余某某的签字只能代表个人，而不能代表中建二局西南分公司。综上，由于中建二局西南分公司与霖威公司之间无任何买卖合同关系，且余某某无权代表公司对外承接债务，故霖威公司要求中建二局西南分公司支付货款的理由不能成立，不予支持。相应，中建二局公司作为中建二局西南分公司的法人，也不应承担付款责任。2.关于余某某是否应承担支付货款的责任问题。如前所述，虽然余某某只与盛林公司之间存在买卖合同关系，与霖威公司之间未签订买卖合同，但在三方协议中明确表示“同意承担盛林公司向霖威公司的全部付款义务”，即愿意以债务人的身份加入到盛林公司对霖威公司的债务中，且余某某在该协议上的签字仅能代表其本人，故余某某应承担给付货款及违约金的责任。3.关于盛林公司是否应承担支付货款的责任的问题，本案中，盛林公司作为钢材买卖合同的相对人，在对方履行交货义务后，尚欠部分货款未支付。三方协议虽然约定第三人承担盛林公司向霖威公司的全部付款义务，但同时还约定如第三人未按约定向霖威公司付款，霖威公司有权要求盛林公司和第三人双方共同履行付款义务，双方承担连带付款义务，由此可见该协议只是约定了第三人对债务的加入，并未免除盛林公司付款的责任，因此，盛林公司应承担给付货款及违约金的责任。关于付款金额问题，根据三方协议约定，霖威公司共供应钢材3465.539吨，总计货款1248.x万元，截至到2007年12月31日止，盛林公司尚欠霖威公司钢材款353.x万元，违约金63.x万元，总计为417.x万元，故对霖威公司请求盛林公司支付货款本金353.x万元及截至2007年12月31日的违约金63.x万元的诉讼请求，予以支持。对2008年1月1日以后的违约金，由于双方在《钢材买卖合同》中约定，“需方不按本合同付款或者逾期付款，需方按供方送达需方施工现场钢材吨位每日10元／吨赔偿供方，直到需方付清所欠款项”，且在三方协议中明确约定霖威公司共供应3465.539吨，总计货款1248.x万元，则每吨钢材平均单价为3603元，按尚欠钢材款353.x万元计算，则盛林公司尚欠982吨钢材款未支付，按每天10元／吨计算，为9820元／天，故对霖威公司请求盛林公司按从2008年1月1日以后，按每天9820元计算违约金的诉讼请求，予以支持。依据《中华某民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华某民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：1.盛林公司、余某某于本判决生效之日起十日内向霖威公司支付货款本金353.x万元及违约金(截止2007年12月31日为63.x万元，2008年1月1日以后每天按9820元计算至全部款项付清之日止)；2、驳回霖威公司对中建二局、中建二局西南分公司的诉讼请求。案件受理费6.3919万元，保全费5000元，由盛林公司、余某某共同负担。
霖威公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销(2008)渝五中法民初字第X号第二项判决，并依法予以改判；2.本案全部诉讼费用均由中建二局、中建二局西南分公司承担。理由是：1.一审法院认定事实错误。因中建二局西南分公司与盛林公司是联营关系，故一审判决中认定，因中建二局西南分公司未在《钢材买卖合同》中签字而不是合同的相对方，是明显的认定错误。在获得“康德正轩花园”项目的承包权后，中建二局西南分公司与余某某签订了《内部承包协议》，余某某为该项目的实际施工人。余某某代表中建二局西南分公司与盛林公司签订了《联营协议书》，约定双方共同出资、联合经营康德正轩花园项目，并对利润的分配等进行了约定。而后盛林公司与霖威公司签订了《钢材买卖合同》，合同约定由上诉人向“康德正轩花园”项目供应钢材，中建二局西南分公司的项目部在收到霖威公司的材料后在收货人处签字并盖章。霖威公司事实上是向中建二局西南分公司和盛林公司共同履行的合同义务。因此，中建二局西南分公司收货并签收的行为，不应属于债务人依合同约定向第三人履行债务的行为。虽然是以盛林公司的名义对外签订的《钢材买卖合同》，但该合同仍是针对康德项目购买的材料，中建二局西南分公司作为联营一方当事人，实际上与盛林公司共同作为合同的相对方，仍应向霖威公司承担合同责任。2.一审判决中认定余某某代表中建二局西南分公司与盛林公司、霖威公司签订的《三方协议》是个人行为，对中建二局西南分公司无拘束力，属于认定错误。余某某的行为是典型的表见代理。余某某作为中建二局西南分公司的项目实际施工人即项目利益的最终享有者，一直都代表中建二局西南分公司对外签订合同，包括庭审中霖威公司举示的《联营协议书》、与第三方签订的《工矿产品购销合同》等。霖威公司有足够理由相信余某某有权代表中建二局西南分公司处理与项目利益直接相关的事务，且主观上为善意，因此霖威公司认为余某某签订《三方协议》的行为，符合法律规定的表见代理要件，属于典型的表见代理。
中建二局、中建二局西南分公司未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称：1.霖威公司上诉理由矛盾；2.中建二局西南分公司与盛林公司不存在联营关系；3.即使联营关系成立，中建二局西南分公司也不是钢材购销合同的相对方；4.余某某不具备签订三方协议的资格，中建二局西南分公司也没有获得对价。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
盛林公司未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称：1.其与中建二局西南分公司联营属实；2.余某某是否构成表见代理由法院认定；3.本公司虽未上诉，但请法院审查三方协议应已将债务转移给中建二局西南分公司，且一审判决违约金过高。
余某某未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称：三方协议不是协商的结果，其签字前声明不代表中建二局西南分公司，因此，三方协议是其个人的签字，不代表中建二局西南分公司。
本院二审查明：1.在余某某与盛林公司的钢材买卖合同中，不是余某某已支付大部分钢材款，而是中建二局西南分公司以支票形式支付的；2.在送货清单上并不是只有周磊的签字，有些清单上有余某某的签字。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：1.中建二局西南分公司是否是霖威公司与盛林公司签订的钢材买卖合同的相对方；2.余某某在三方协议上的签字能否代表中建二局西南分公司。
一、关于中建二局西南分公司是否是霖威公司与盛林公司签订的钢材买卖合同的相对方的问题。中建二局西南分公司是否与盛林公司成立联营关系属于另一法律关系，在本案中不作评判，但即使中建二局西南分公司与盛林公司联营关系成立，也只能证明中建二局西南分公司与盛林公司联合经营该项目的事实，并不能证明联营一方对外签订的合同的行为是代表联营双方的行为，故是否存在联营关系不能证明中建二局西南分公司就是该钢材买卖合同的相对方；对于中建二局西南分公司项目经理部签收霖威公司钢材的事实，只能证明霖威公司是向中建二局西南分公司履行了钢材买卖合同，而不能证明霖威公司与中建二局西南分公司之间成立了合同关系，一审认定其行为是向第三人履行合同正确。因此，霖威公司上诉称盛林公司与中建二局西南分公司是联营关系，中建二局西南分公司作为联营一方当事人，实际上与盛林公司共同作为合同的相对方，仍应向上诉人承担合同责任的理由不成立，不予支持。
二、关于余某某在三方协议上的签字能否代表中建二局西南分公司问题。根据《中华某民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理的条件之一是相对人有理由相信行为人有代理权，而本案中，霖威公司明知余某某只是内部承包人，不是中建二局西南分公司的项目经理及职工，就应知道其没有代理权，且在二审庭审中，余某某当庭陈某其在签订三方协议之前明确告知霖威公司其不能代表中建二局西南分公司，只能代表本人。因此，霖威公司上诉关于余某某的行为属于表见代理的理由不成立，不予支持。
对于盛林公司关于三方协议中已将债务转移给中建二局西南分公司，且一审判决违约金过高的答辩意见，因其在一审中未对违约金过高提出抗辩，且未上诉，本院不予审理。
综上所述，原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华某民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费6.3919万元，由霖威公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张
代理审判员李春燕
代理审判员蒋佩佚
二○一○年六月二十一日
书记员皮建
