上诉人（原审原告）：厦门路桥工程物资有限公司重庆分公司。住所地：重庆市九龙坡区X村X号帝豪名都31-X号。
法定代表人：文某，该分公司经理。
委托代理人：陈艇，重庆华立（略）事务所（略）。
委托代理人：胡校溟，重庆华立（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）：重庆第八建筑工程公司。住所地：重庆市九龙坡区X街X号。
法定代表人：刘某某，该公司经理。
委托代理人：苟婷，重庆维祯（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）：重庆市达飞房地产开发有限公司。住所地：重庆市九龙坡区X街X号。
法定代表人：高某某，该公司董事长。
委托代理人：张薇，重庆尚然（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）：焦某某，男，汉族，X年X月X日出生，汉族，重庆第八建筑工程公司项目经理，住（略）-1。
委托代理人：徐来庆，重庆维祯（略）事务所（略）。
委托代理人：高某娟，重庆维祯（略）事务所（略）。
上诉人厦门路桥公司工程物资有限公司重庆分公司（以下简称厦门路桥公司重庆分公司）与被上诉人重庆第八建筑工程公司（以下简称重庆八建公司）、重庆市达飞房地产开发有限公司（以下简称达飞公司）、焦某某买卖合同纠纷一案，前由重庆市第一中级人民法院于2009年11月17日作出（2009）渝一中法民初字第X号民事判决。宣判后，厦门路桥公司重庆分公司不服，于2009年12月23日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人厦门路桥公司的委托代理人陈艇、被上诉人重庆八建公司的委托代理人苟婷、被上诉人达飞公司的委托代理人张薇、被上诉人焦某某的委托代理人高某娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
重庆市第一中级人民法院经审理查明：2007年2月6日，供方厦门路桥公司重庆分公司、需方重庆八建公司、担保方达飞公司签订《钢材购销合同》，合同主要约定：一、供方出售钢材4500吨给需方；备注：1.每批材料供货前，需方将本批所需材料产品名称、规格和数量以书面形式通知供方，由供需双方协商同意后，签订价格确认书，作为本批所供材料结算单价，定价原则为供需双方根据付款期限长短适时调整单价：（1）若需方在本合同第五条供需双方约定的支付期限内付款的,则每提前一日,所付货款部分的货物单价每日减价2元/吨;(2)若需方在本合同第五条供需双方约定的支付期限后付款的,则未付货款部分的货物单价每日加价4元/吨;(3)需方每次付款时,供方根据付款的时间及金额计算并调整该款所对应的材料结算单价(按实际到货日与实际付款日相差的日历天数计算的单价),且双方默认每次均以到货时间的先后顺序按调整后的结算单价支付货款。五、价款支付方式及期限：2.双方约定的支付期限：第一阶段供应的1500吨货物，应在每次货物签收后120日内付清该次货物的全部价款；第二阶段供应的2600吨货物，应在每次货物签收后90日内付清该次货物的全部价款；第三阶段供应的400吨货物，应在每次货物签收后30日内付清该次货物的全部价款，但工程主体结构封顶后，需方应在30日内付清所有款项（以上期限以先到为准）；3.需方在货物支付期限内累计的欠货款不得超过900万元；一旦达到此限额，即使货款尚未到期，供方可停止供应材料。六、违约责任：1.需方不履行合同，如拒绝收货或中途退货（因质量问题的除外），应向供方支付未履行部分货款2%的违约金；3.需方未按时付清已到期货款的，供方仍有权停止供货并要求需方承担违约责任。七、特别约定事项：3.履约担保:担保方为本合同项下需方的全部债务提供连带担保责任。八、本合同项下的价格确认书中需方有权签字人及货款结算人签字字样为：何军或焦某或许洪涛。该合同由供方厦门路桥公司重庆分公司、需方重庆八建公司、担保方达飞公司盖章生效。
2007年2月6日，焦某某出具担保函，焦某某自愿为前《钢材购销合同》项下需方重庆八建公司的全部债务承担连带担保责任，担保期限至上述合同项下全部款项结算时止。当日，重庆八建公司、担保方达飞公司向厦门路桥公司重庆分公司出具函载明，钢材款由担保方开出支票由重庆八建公司背书的方式支付，如重庆八建公司在合同履行中出现超额度、逾期情况则由担保方达飞公司收到厦门路桥公司重庆分公司书面通知7日内代为偿还需方所欠款项。
合同签订后，厦门路桥公司重庆分公司按照合同约定向重庆八建公司履行了供货义务，截止2007年10月19日，共供货3947.743吨。2009年4月13日，厦门路桥公司重庆分公司与合同约定的需方重庆八建公司结算人之一许洪涛对账，对账单载明：按价格确认书确定的钢材总价1546.x万元，已付款1403.7万元，结算将已付款按到期先后顺序扣除当期货款和约定的提前付款减价金额、延后付款加价金额后，余欠货款174.x万元，应补差金额77.x万元。许洪涛在对账清单上签字确认核对无误。
2007年12月13日，本案《钢材购销合同》供应钢材所涉由重庆八建公司承建的“达飞·彩云小城”主体验收结构会议纪要载明，该工程主体于2007年11月20日完工。
由于被告重庆八建公司未付尚欠货款，原告厦门路桥公司重庆分公司诉至法院，请求1.重庆八建公司立即支付货款174.x万元；2.立即支付截止2009年4月29日的钢材加价款83.x万元，并从2009年4月30日起至付清货款之日止以414.589吨为基数、按每日加价4元/吨支付加价款；3.立即支付未付货款2%的违约金5.x万元；4.赔偿其他经济损失37万元；5.达飞公司、焦某某应当对此债务承担保证责任；6.本案诉讼费、保全费、担保费由被告负担。
重庆市第一中级人民法院认为，原告厦门路桥公司重庆分公司、被告重庆八建公司、被告达飞公司三方签订的《钢材购销合同》、焦某某出具的担保函，合法有效，各方当事人受合同约束，应当按照约定全面履行自己的义务。厦门路桥公司重庆分公司已按约定供货，重庆八建公司应当按约定期限给付货款，重庆八建公司应当按约定期限给付货款，重庆八建公司未按约定期限付清货款，应当承担违约责任。焦某某对重庆八建公司该合同项下全部债务提供连带责任保证，应对重庆八建公司债务清偿承担连责任。
该案争议焦某是:1.重庆八建公司欠钢材款金额是多少；2.厦门路桥公司重庆分公司主张的钢材加价款应否减少；3.路桥公司请求按未付货款2%给付违约金应否主张；4.赔偿经济损失应否支持；5.达飞公司与供需双方之间的保证合同是否系最高某保证合同、达飞公司应否对本案重庆八建公司债务承担连带责任。
关于重庆八建公司欠钢材款金额的确定。重庆八建公司认为所欠钢材款金额为按价格确认书计算出的价款扣除全部已付款项，厦门路桥公司重庆分公司认为所欠钢材款金额为按价格确认书计算出的价款进行加、减价款折算后再扣除全部已付款项。按合同第一条约定，每次付款的定价原则根据付款期限长短适时调整单价，加、减价款系调整单价的方式，合同约定双方默认每次均以到货时间的先后顺序按调整后（即加、减价款后）的结算单价支付货款。已付款项结算中，提前付款的，对减价款已扣除，按对等原则，逾期付款的，加价款也应从已付款中扣除。且对账清单系合同确定的需方重庆八建公司结算人许洪涛签字确认，其行为对重庆八建公司有约束力。故该院确定，重庆八建公司所欠钢材款应按合同约定分期计算出钢材加、减价款后再扣除已付款项，厦门路桥公司重庆分公司与重庆八建公司的结算对账清算确定的欠钢材款金额174.x万元，重庆八建公司应予支付。
关于厦门路桥公司重庆分公司主张的钢材加价款应否减少。各方当事人均认可加价款约定系违约金性质，即系合同约定的重庆八建公司逾期付款应当承担的违约责任方式。未付货款部分的货物单价每日加价4元/吨，随着逾期时间增加，每吨加价增加，明显不属于钢材单价，故该院确认约定的加价款计算系违约金性质。重庆八建公司未按合同约定期限付款，违反合同约定，应当承担违约责任。违约金应否调整减少，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。经审查，对账清单所列的每次结算账目，在已付款中加价款金额最多的一期为30.x万元，与当期按价格确认书计算出的价款金额169.x万元相比，只占18%，即已支付的加价款作为违约金并不高，应予支持。现厦门路桥公司重庆分公司请求的加价款截止2009年4月29日为83.x万元，与未付货款金额174.x万元比较，该加价款金额明显过高，应予减少。考虑到双方签订合同时对不按期付款的法律责任是明知且可以预见的，并考虑到厦门路桥公司重庆分公司的预期利益等因素，该院对厦门路桥公司重庆分公司请求的加价款，按未付货款的30%计算，为52.463万元。厦门路桥公司重庆分公司请求从2009年4月30日起以414.589吨为基数每日加价4元/吨，该院不予支持。关于厦门路桥公司重庆分公司请求按未付货款2%给付违约金应否支持。合同约定“需方不履行合同，如拒绝收货或中途退货（因质量问题的除外），应向供方支付未履行部分货款2%的违约金”，本案系重庆八建公司逾期付款违约，其所承担的违约责任是给付加价款，而该条约定给付2%违约金所涉违约行为，本案中并未发生，故厦门路桥公司重庆分公司依据该约定请求按未付货款2%给付违约金，该院不予支持。
关于赔偿经济损失应否支持。由于厦门路桥公司重庆分公司对因重庆八建公司逾期付款违约行为造成的经济损失未举示证据证明，且已主张加价款，故该院对厦门路桥公司重庆分公司请求赔偿损失37万元不予支持。
关于达飞公司与供需双方之间的保证合同是否系最高某保证合同、达飞公司应否对本案重庆八建公司债务承担连带责任。1.最高某保证合同，是指保证人与债权人协议在最高某权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的保证合同，系对债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，确定一个最高某额的保证。达飞公司对厦门路桥公司重庆分公司与重庆八建公司的钢材购销合同产生的债务进行担保，所涉债务系一个交易合同产生，约定的分阶段供货系同一合同项下的交易行为，产生的债务系同一合同项下的债务，达飞公司与供需双方的担保合同不符合最高某保证合同的法律特征，不适用最高某保证合同的规定。合同明确约定，达飞公司为合同项下的全部债务提供连带责任保证，并约定担保方的担保期限至需方应付款项还清止，应视为约定不明，其保证期间为主债务履行届满之日起二年。主债务履行期限为工程主体结构封顶后30日，主体工程于2007年11月20日完工，故从2007年12月起算二年保证期间，厦门路桥公司公司于2009年6月起诉要求达飞公司承担保证责任，未超过保证期间。2.关于达飞公司抗辩称其代付款、向重庆八建公司付工程款的行为，已经完成保证责任，其余债务应由重庆八建公司付款，不属于向厦门路桥公司重庆分公司履行保证责任；本案重庆八建公司债务未全部履行，达飞公司的保证责任未完成。故厦门路桥公司重庆分公司依据合同约定，在保证期间内要求达飞公司履行连带赔偿责任保证合同，承担连带责任，符合合同约定和法律规定，该院予以支持。
综上，原告厦门路桥公司重庆分公司请求重庆八建公司给付钢材款174.x万元，予以支持；请求给付加价款系违约金性质，过分高某损失，予以适当减少，支持52.463万元；请求按未付货款2%支付违约金，不符合合同约定，不予支持；请求赔偿其他经济损失37万元，没有证据，由厦门路桥公司重庆分公司承担举证不能后果，不予支持；达飞公司、焦某某对合同项下重庆八建公司全部债务提供连带责任保证，应当对重庆八建公司债务清偿承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、《最高某民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，判决如下：一、被告重庆八建公司在本判决生效之日起十日内给付原告厦门路桥公司重庆分公司钢材款174.x万元；二、被告重庆八建公司在本判决生效之日起十日内给付原告厦门路桥公司重庆分公司钢材加价款52.463万元；三、被告达飞公司对上述一、二款给付责任承担连带责任；四、被告焦某某对上述一、二款给付责任承担连带责任；五、驳回原告厦门路桥公司重庆分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3.0807万元，诉讼保全费5000元，合计3.5807万元，由原告负担5820元，被告重庆八建公司、达飞公司、焦某某负担2.9987万元。
厦门路桥公司重庆分公司不服重庆市第一中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称，一审判决关于上诉人请求之加价款金额明显过高，应予减少的认定错误。上诉人与各被上诉人之间签订的《钢材购销合同》系各方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同，应受法律保护。因此，各方在合同中关于“未付款部分的货物单价每日加价4元/吨”的约定应得到法律保护，对合同各方当事人均应具有约束力。前述约定应当视为各方当事人针对被上诉人1延期付款给上诉人所造成损失的计算方法，虽然该约定系违约金性质，但并不过高。因此，一审判决依据所谓“应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素”得出的所谓“明显过高，应予减少”的认定错误，依法应当纠正并改判，维护上诉人的合法权益。遂请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人1立即支付截止2009年4月29日的钢材加价款83.x万元,支付2009年4月30日至付清货款之日止钢材加价款(按合同约定的每日加价4元/吨,以414.589吨为基数计算)；2.撤销一审判决第三、四项，改判被上诉人2、3对上诉请求1之加价款及原一审判决第一项确定的货款承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费全部由3被上诉人负担。被上诉人重庆八建公司答辩称：一、钢材加价款系违约金性质，因违约金约定过高，依据法律规定理应调整。厦门路桥公司重庆分公司、重庆八建公司、达飞公司、焦某某各方当事人均认可加价款系违约金性质。根据最高某民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第27条、29的规定，当事人一方认为约定的违约金过高某以请求调整。二、结合本案实际情况，法院应当认定厦门路桥公司重庆分公司主张的违约金过高。1.厦门路桥公司重庆分公司已经多收取了钢材货款本金约31万元。2007年3-10月，厦门路桥公司重庆分公司向重庆八建公司合计供货金额为1556.x万元，重庆八建公司已支付的款项金额为1403.7万元，欠款金额为142.x万元(具体详见厦门路桥公司重庆分公司提供的《对账清单》第11页)，但厦门路桥公司重庆分公司起诉的货款本金为174.x万元,多收取的32.x万元的本金实际是因为厦门路桥公司重庆分公司在财务记账上“先减加价款，后减本金”造成的，这样的记账方式明显违反法律规定。一审法院的判决实际已多认定了约31万元的本金。2.本案厦门路桥公司重庆分公司主张的违约金已超过损失的30%。厦门路桥公司重庆分公司主张的违约金金额截止至2009年4月29日为83.x万元，而厦门路桥公司重庆分公司的实际损失应为资金占用损失，每天按欠款金额的万分之二点一计算，本金按142.x万元计算,其损失额为16.7107（x.87X0.021%X557天）万元。如本金按174.x万元计算，损失额为20.4553万元。一审判决的违约金远高某此数,而厦门路桥公司重庆分公司主张的83.x万元已接近损失5倍。3.结合本案合同的约定及履行情况，法院也应调整违约金。（1）合同约定钢材加减价款若需方提前付款，则单价每日减价2元/吨，若需方延时付款，则单价每日加价4元/吨。被上诉人认为合同的约定明显加重了重庆八建公司的责任。（2）从本案合同的实际履行情况看，厦门路桥公司重庆分公司合计供货金额1500余万元，上诉人已支付了1400余万元，欠款约140万元，欠款比例不足10%，合同已经得到绝大部分履行。（3）本案拖欠厦门路桥公司重庆分公司货款系因开发商达飞公司一直拖欠被上诉人工程款造成，因此被上诉人过错较小。（4）厦门路桥公司重庆分公司与被上诉人履行合同期间钢材市场价格平均约3500元/吨，当时的成交价约4000元/吨，现在的钢材市场价格约4000元/吨。而厦门路桥公司重庆分公司请求每天加价款为4元，从2007年10月计算至2009年12月31日，每吨仅加价款约3000余元，这与最高某院的相关规定明显相悖。综上，依据最高某民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的文某精神，结合本案合同履行程度，当事人的过错、预期利益、当事人缔约强弱、公平原则和诚信原则，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人达飞公司辩称，同意重庆八建公司的答辩意见，其已履行了付款义务，不应再承担任何责任。
被上诉人焦某某辩称，同意重庆八建公司答辩意见。
二审中，上诉人厦门路桥公司重庆分公司提交了三组证据，第一组证据是（2009）渝高某民终字第X号民事判决书。第二组证据是重庆恒冠物流有限公司出具的一份说明，拟证明钢材买卖市场中出卖方一年资金利润率为30-40%。第三组证据是厦门路桥公司重庆分公司与重庆八建公司同一供货周期进价与售价对比表及进项发票八张及销项发票八张，拟证明厦门路桥公司重庆分公司与重庆八建合同履行当期公司月平均利润率为11.75%，其中最低月利润率为3%，年利润率为36—141%。双方约定迟延付款每日加价4元合理合法，并非高某给上诉人造成的损失。
被上诉人重庆八建公司提交了两组证据，第一组证据是莱钢股份公司2008年年度报告。第二组证据是宝钢股份公司2006年、2007年、2008年年度报告，拟证明钢材市场卖方平均年利润为17%左右。对厦门路桥公司重庆分公司举示的证据真实性本院予以认可。但证据一确认的事实与本案待证事实无关，仅能作为上诉人对本案法律适用的意见。证据二所涉及企业是生产型企业，其利润水平与商贸流通型企业不具可比性，因此对其关联性不予确认。证据三的平均利润水平是根据其合同期间的月利润水平为基础得出，是厦门路桥公司重庆分公司在本案合同期内购销的客观情况，且重庆八建、达飞公司、焦某某未举示相反证据反驳，故本院予以采信。
二审查明的其他事实与一审基本相同。
本院认为，本案二审争议的焦某是厦门路桥公司重庆分公司与重庆八建公司约定的加价款是否过高，如果过高某何调整。
厦门路桥公司重庆分公司与重庆八建公司签订的《钢材购销合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，属有效合同。《钢材购销合同》第一条第1款约定“每批材料供应前，需方将本批所需材料产品名称、规格和数量以书面形式通知供方，由供需双方协商同意后，签订价格确认书，作为本批所供材料结算单价；定价原则为供需双方根据付款期限长短适时调整单价”，（1）若需方在本合同第五条供需双方约定的支付期限内付款的，则每提前一日，所付货款部分的货物单价每日减价2元/吨；（2）若需方在合同第五条供需双方约定的支付期限后付款的，则未付货款部分的货物单价每日加价4元/吨。第五条C项约定双方约定的支付期限：第一阶段供应的1500吨货物，应在每次货物签收后120日内付清该次货物的全部价款；第二阶段供应的2600吨货物，应在每次货物签收后90日内付清该次货物的全部价款；第三阶段供应的400吨货物，应在每次货物签收后30日内付清该次货物的全部价款，但工程主体结构封顶后，需方应在30日内付清所有款项。双方在合同中明确约定了每阶段供货的付款时间，重庆八建公司应当在收货后一定期限到期时付，如超过双方约定的期限付款，重庆八建公司的行为构成迟延付款。迟延付款行为本身是一种违约行为，故双方关于延后付款加价款的约定应为迟延履行违约金条款，其性质是违约金。故双方一致认为加价款性质是违约金本院予以确认。违约金功能应当以补偿功能为主惩罚功能为辅，如果当事人违约金过分高某守约方实际损失，会导致惩罚功能突出而补偿功能弱化，从而造成一方权益失衡，当事人可请求法院依法调整。因此，应当以实际损失为基础，衡量违约金是否过高。本案中，厦门路桥公司重庆分公司与重庆八建公司在2007年4月13日对账结果显示，截至到2007年10月19日，重庆八建公司公司尚有414.589吨钢材价款未付，未付款本金共计174.x万元。按照双方约定的加价款计算方式（逾期每吨每日加价4元）计算。截至到2009年12月31日加价款已达120余万元，而且随着时间推移，违约金金额将超过合理水平，也将高某厦门路桥公司重庆分公司的实际损失。根据查明的事实，厦门路桥公司重庆分公司在本案合同期间的一次销售毛利润水平为11.75%，又根据双方签订的合同约定的第五条约定，第一阶段供货应在签收后120日内付清全部价款，第二阶段供货应在签收后90日内付清全部价款，可知双方的购销模式是在供货后3-4个月结算。故本院将以厦门路桥公司重庆分公司该期间内平均利润为基础，并考虑资金使用效率确定其实际损失。此外，由于厦门路桥公司重庆分公司对其经营管理成本和实现债权的必要费用均未举证证明，此两项费用可相互冲抵不再作为实际损失计算。在实际损失基础上综合合同履行情况、当事人过错程度等因素调整违约金。上诉人与被上诉人于2009年4月23日对账，截止2007年10月19日，被上诉人重庆八建公司欠厦门路桥公司重庆分公司钢材货款174.x万元，至本案终审判决日，拖欠时间接近两年零五个月，在二审审理期间，上诉人厦门路桥公司重庆分公司与重庆八建公司申请和解的期限两个月予以扣除，同时根据其结算模式是在供货后3-4个月考量，综上，调整违约金为123万元。
达飞公司对厦门路桥公司重庆分公司与重庆八建公司的钢材购销合同产生的债务进行担保，且未约定担保方式，根据担保法的规定，达飞公司应对重庆八建公司的债务承担连带保证责任。达飞公司称其已付清全部欠款，因未举示证据证明，本院不予采信。故达飞公司应对重庆八建公司欠款本金及违约金承担连带保证责任。2007年2月6日，焦某某出具担保函，焦某某自愿为前《钢材购销合同》项下需方重庆八建公司的全部债务承担连带担保责任，担保期限至上述合同项下全部款项结算时止。焦某某应对重庆八建公司债务承担连带担保责任。
综上所述，一审法院按未付货款的30%将违约金调整为52.463万元属适用法律不当，应予纠正。厦门路桥的上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市第一中级人民法院（2009）渝一中法民初字第X号民事判决第一项；
二、撤销重庆第一中级人民法院（2009）渝一中法民初字第X号民事判决第三、四、五项；
三、变更重庆市第一中级人民法院（2009）渝一中法民初字第X号民事判决第二项为：重庆第八建筑工程公司在本判决生效之日起十日内给付厦门路桥工程物资有限公司重庆分公司钢材加价款123万元；
四、重庆达飞房地产开发有限公司对上述一、三项给付责任承担连带责任；
五、焦某某对上述一、三项给付责任承担连带责任。
六、驳回厦门路桥工程物资有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3.0807万元，诉讼保全费5000元，合计3.5807万元，由厦门路桥工程物资有限公司重庆分公司负担3581元，由重庆第八建筑工程公司、重庆达飞房地产开发有限公司、焦某某负担3.2226万元。二审案件受理费5889元由重庆第八建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
猩づ懦勒
代理审判员蒋佩佚
代理审判员李春燕
二○一○年五月二十四日
书记员皮建
