上诉人（原审被告）：抚顺市新宾满族自治县X镇人民政府，住所地抚顺市新宾满族自治县X镇。
负责人：吴某某，该镇政府镇长。
委托代理人：栗某某，男，X年X月X日出生，抚顺市新宾满族自治县南杂木房产管理所（略）。
委托代理人：程飞，辽宁益众（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）：抚顺市南杂木经济特别实验区建筑工程公司，住所地抚顺市新宾满族自治县X镇X街。
法定代表人：台某某，该公司经理。
委托代理人：王尚忠，辽宁泽威（略）事务所（略）。
原审被告：抚顺市南杂木经济特别实验区房地产开发公司，住所地抚顺市新宾满族自治县X镇。
法定代表人：杨某某，该公司经理。
上诉人抚顺市新宾满族自治县X镇人民政府与被上诉人抚顺市南杂木经济特别实验区建筑工程公司、原审被告抚顺市南杂木经济特别实验区房地产开发公司建设工程施工合同纠纷一案，抚顺市中级人民法院于2009年10月26日作出（2008）抚中民一初字第X号民事判决，抚顺市新宾满族自治县X镇人民政府对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年3月4日、4月13日公开开庭审理了本案。抚顺市新宾满族自治县X镇人民政府的委托代理人栗某某与程飞、抚顺市南杂木经济特别实验区建筑工程公司的委托代理人王尚忠、抚顺市南杂木经济特别实验区房地产开发公司的法定代表人杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：1997年7月13日，抚顺市南杂木经济特别实验区建筑工程公司（以下简称实验区建筑公司）与抚顺市南杂木经济特别实验区房地产开发公司（以下简称实验区开发公司）签订建设工程施工合同，实验区建筑公司承揽实验区开发公司开发的教工住宅10#商品楼建设工程。协议签订后，实验区建筑公司进行施工。同年11月20日，实验区建筑公司以进入冬期施工，为保证质量为由申请停工，实验区开发公司同意。后未复工。有关该工程的善后处理事宜，因相关利害关系人上访，数年后，新宾满族自治县X镇人民政府（以下简称南杂木镇政府）进行了处理、安置。
1998年11月20日，实验区建筑公司与实验区开发公司签订“关于南杂房地产开发X号楼交接情况”，记载：南杂木开发X号楼建于1997年、于1998年10月份竣工。建设单位与施工单位于1998年11月20日办理交接手续。建设单位委派李玉国接收了乙方许太浩交给的44套楼房钥匙，其中该楼未完工程有：座便44套、洗脸盆88套、地漏88个。工程质量验收情况双方认同为合格工程，该楼钥匙交付后由建设单位承担楼房看护管理。说明：未完工程洗脸盆88套开发公司用于开发X号楼工程。后李玉国证实上述交接情况内容系应实验区建筑公司的要求后补的，其无权代表建设单位交接，交接内容与事实不符。
2000年4月30日，实验区建筑公司与实验区开发公司签订了“签订工程造价结算书”：开发10#楼工程总造价为2,639,051.2元，已拨工程款1,778,424.02元，尚欠工程款860,627.2元，另星项目欠工程款97,153.56元，总欠工程款957,780.76元。双方约定上述款项根据双方共同认定及建筑工程结算书为依据，未含帐面欠款(64,605.06元)。
2000年8月，经辽宁省新宾满族自治县人民法院判决，实验区建筑公司给付于占忠款项合计192,276.3元，实验区开发公司在162,703.5元的范围内承担连带清偿责任。后经人民法院执行，该款项以实验区建筑公司名义执行给于占忠。
2001年10月10日，实验区建筑公司与实验区开发公司签订“工程公司承建开发公司10#楼开发公司拨款及开发公司欠款明细”：开发公司尚欠工程公司469,711.68元减扣出于占忠铝合金工程款162,703.5元，开发公司尚欠工程公司工程款307,008.18元；开发X号楼另星工程97,153.5元不在开发公司尚欠工程款之内；开发公司给付绪贵君商店10#用材料价差54,000元。实验区建筑公司法定代表人栗某某、施工代表许太浩，实验区开发公司法定代表人杨某某在该明细上签名，但双方均未加盖公章。
2002年1月1日，南杂木镇政府发布“南政发(2002)X号文件”即“关于南杂木镇房地产开发公司实行转制的决定”，决定：新企业为私营有限责任公司；新企业不承担原企业债权及业务遗留问题，原开发公司执照保留，由新企业承担年检费用；新企业承担原企业4名（略）社会保险补缴费用，并安排（略）上班；原企业南杂木镇房地产开发公司债权债务仍由南杂木镇房地产开发公司承担。实验区建筑公司认为南杂木镇政府接管了原实验区开发公司的债务，遂向一审法院提起诉讼，要求实验区开发公司、南杂木镇政府给付工程款702,470.3元及利息。
另查明：南杂木镇政府发布“南政发(2002)X号文件”中的转制企业南杂木镇房地产开发公司即实验区开发公司，该公司成立于1992年9月，系全民所有制，注册资金50万元，来源为贷款，主管部门为抚顺市南杂木经济特别实验区开发总公司(以下简称南杂木开发总公司)，南杂木开发总公司经济性质系集体企业，其主管部门为南杂木镇政府，法定代表人为王树志，王树志当时系南杂木镇党委书记。2001年2月、2004年12月，南杂木开发总公司、实验区开发公司先后被工商行政管理机关吊销营业执照，均未清算。
2007年6月21日,实验区建筑公司向一审法院提起诉讼称:1999年，实验区建筑公司与南杂木镇政府下属的实验区开发公司签订承建南杂木10#商品楼工程协议，该工程结算总造价为2,639,051.2元。截止2000年4月30日，南杂木镇政府已给付实验区建筑公司1,778,424.02元，尚欠工程款540,711.68元，欠零星项目工程款97,153.56元，欠陈欠款64,605.06元。2002年4月1日，南杂木镇政府决定实验区开发公司转制，将全民所有制的开发公司转为私营性质的兴利房地产开发有限责任公司，并决定私营有限责任公司“不承担原企业债权债务及业务遗留问题”，致使实验区建筑公司的债权无法得到清偿。南杂木镇政府作为债务人实验区开发公司的上级机关，对其下属单位的债务在转制过程中未能依法处理和有效清偿，其行为已侵害了实验区建筑公司的合法权益。故请求依法判令实验区开发公司、南杂木镇政府给付实验区建筑公司工程欠款540,711.68元(其中包括X号楼尚欠工程款307,008.18元、应付于占忠款162,703.5元、绪贵君材料差价款54,000元、郭子仪材料款17,000元)、零星项目工程欠款97,153.56元、陈欠款64,605.06元，共计702,470,3元及利息并承担诉讼费。
实验区开发公司的原法定代表人杨某某到庭，但拒绝以被告身份答辩。
南杂木镇政府辩称：1.实验区建筑公司起诉已过诉讼时效。2.开发公司不欠实验区建筑公司款项，实验区建筑公司承建10#楼工程，实际承建的工程建筑面积与设计图纸面积有误，一层比二层多计算29.46平方米，三层比六层多计算16平方米。未按期完工、未达到合格标准、未经有关部门验收，导致该楼业主多次上访，为维护社会稳定，镇政府另行出资组织他人施工。3.2001年10月10日，实验区建筑公司与实验区开发公司共同认可实验区开发公司尚欠工程款307,008.18元。4.实验区建筑公司所诉的实验区开发公司欠其零星项目工程款97,153.56元，非10#楼施工工程项目；其所谓代付款76,000元也不存在。5.实验区开发公司的上级主管部门系南杂木开发总公司，非南杂木镇政府，南杂木镇政府对实验区开发公司无清算义务。6.实验区建筑公司不能依据南杂木镇政府对实验区开发公司的转制决定，对南杂木镇政府提起民事诉讼。实验区建筑公司告诉无理，应予以驳回。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，实验区建筑公司与实验区开发公司在平等自愿基础上签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合同有效。双方应按约定各自履行其相应义务。在合同履行过程中，双方经协商，对所进行的工作进行了交接，虽然交接人之一的李玉国证实“关于南杂房地产开发X号楼交接情况”系事后补写，但双方对未完工工程进行处理的事实存在，建设工程施工合同事实上已经解除。后双方就合同解除后实验区建筑公司已完工的工程量价款进行结算，多次予以协商，最终确定实验区开发公司欠实验区建筑公司工程款307,008.18元、实验区建筑公司替实验区开发公司给付于占忠欠款162,703.5元、实验区开发公司给付绪贵君商店10#用材料价差54,000元。故实验区开发公司尚欠实验区建筑公司工程款为523,711.68元。虽然上述书面结算材料未加盖公章，但双方的法定代表人予以签字，应产生效力，实验区开发公司对该523,711.68元应予以清偿。实验区建筑公司主张要求实验区开发公司、南杂木镇政府给付的其他款项178,758.62元，因无证据证明，一审法院不予支持。
实验区建筑公司与实验区开发公司之间的建设工程施工合同解除后，南杂木镇政府对实验区建筑公司施工的工程予以接管、处理。2002年1月，南杂木镇政府以政府文件的形式对实验区开发公司进行转制，此时，实验区开发公司的主管部门南杂木开发总公司的营业执照已被工商行政管理机关吊销，南杂木开发总公司工商档案证明其法定代表人由南杂木镇党委书记担任，南杂木镇政府实际上行使了实验区开发公司主管部门的职能；转制决定的内容：将实验区开发公司的房地产开发经营权转让给新成立的企业、保留原企业营业执照、责令新企业承担原企业营业执照的年检费用、原企业债权债务自行负担，这些内容证明了南杂木镇政府显属借企业改制摆脱债务；2004年12月，南杂木房产开发总公司营业执照被工商行政管理机关吊销，南杂木镇政府仍未行使主管部门的清算职责。南杂木镇政府的上述行为损害了南杂木房产开发总公司的债权人即实验区建筑公司的利益，故对实验区开发公司债务应承担连带清偿责任。南杂木镇政府接管实验区建筑公司已完工部分的工程行为表明其事实上已经接受了与之相关的债务。且本案在原一审审理期间，南杂木镇政府称“从2002年4月，实验区开发公司就实行转制，变为私营企业，实验区开发公司的原债务由开办单位即南杂木镇政府承担”，即南杂木镇政府实际上认可实验区开发公司转制前的债务由其接管。关于南杂木镇政府辩解该债权超过诉讼时效一节，实验区建筑公司提供的证实诉讼时效中断的证据符合情理，故对该辩解不予支持。南杂木镇政府应对该债务履行给付义务。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第九十三条、第九十七条、第八条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第四十七条、第一百二十一条之规定，判决如下：一、实验区开发公司给付实验区建筑公司欠款523,711.68元。二、实验区开发公司给付实验区建筑公司欠款(523,711.68元)利息，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2001年10月10日起至给付时止。上述款项，于本判决发生法律效力后三十日内履行。三、南杂木镇政府对上述款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,030元，实验区建筑公司负担3,570元，实验区开发公司负担10,460元。
南杂木镇政府的上诉理由及请求是：一、一审判决适用法律错误。1.本案不应以民事案件立案受理。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(法释[2003]X号)第三条规定：政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。本案中，实验区建筑公司向法院陈述将南杂木镇政府列为责任人的唯一的理由就是认为,南杂木镇政府作为一级政府对下属单位的转制行为侵害了其合法权益。但南杂木镇政府对全民所有制企业国有资产的转制申请的批复决定，是一种具体的行政行为，此种诉讼是不应当以民事案件收案受理的。一审法院对于南杂木镇政府的该项主张漏审不当。2.实验区建筑公司对南杂木镇政府的民事诉讼人民法院也不应受理，判决南杂木镇政府承担连带清偿责任更是于法无据。根据最高人民法院研究室关于被告及其主管部门均己撤销其债务由谁承担问题的电话答复(1988年10月12日)，若企业及其主管部门均已撤销、歇业，不能再追诉其他单位的民事责任。本案中，与实验区建筑公司有直接经济纠纷的单位实验区开发公司及其上级主管部门南杂木开发总公司均被吊销，故人民法院应依法通知实验区建筑公司不予受理，或裁定终结诉讼。综上，一审法院没有正确适用法律，错列南杂木镇政府为被告，进而作出错误判决。二、一审判决对案件事实的认定存在明显错误。1.对被转制主体的认定错误。根据工商档案可知，南杂木镇房地产开发公司为机读档案名称,内部书式档案显示为南杂木开发总公司,实为实验区开发公司的上级主管部门,即南杂木开发总公司为被转制主体。一审法院认定转制批复决定中的被转制主体就是与实验区建筑公司签订合同的实验区开发公司是错误的。2.对被转制主体的债权债务接管问题认定错误。本案的发生系实验区建筑公司与实验区开发公司之间的建筑工程合同纠纷，政府仅是因工程未完工涉及上访时，出面协调上访事件，此种协调处理仅是基于政府职能的行政行为，并非是民事行为。南杂木镇政府既没有接收过两家开发公司的任何财产，也没有享受过任何权益，实验区建筑公司对此是无证据的主观臆断，没有事实依据。如果判令南杂木镇政府承担责任，将严重损害国家利益。三、一审法院对南杂木镇政府代理人的答辩意见妄加修改，无视代理意见。一审程序中，南杂木镇政府代理意见非常明确，提出了案件的诉讼主体问题、行政诉讼与民事诉讼问题，并且提交了书面的代理词及补充意见。但一审法院没有如实记载。请求：1.依法撤销一审判决重新改判，驳回实验区建筑公司对南杂木镇政府的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由实验区建筑公司承担。
实验区建筑公司答辩称:一、此案属于民事案件，南杂木镇政府主张本案属于行政诉讼，存在法律概念错误。二、转制企业是实验区开发公司，南杂木镇政府行使了上级主管部门的职权，构成本案民事主体，南杂木镇政府在几次审理中不断变换说法，犯了逻辑上的错误。事实上，南杂木开发总公司只是实验区开发公司形式上的上级主管部门。因为：1.南杂木开发总公司是集体所有制企业，不可能是全民所有制实验区开发公司上级主管部门。2.南杂木开发总公司的经营范围是批发和零售业，并不包括房地产开发。3.南杂木开发总公司的总经理是南杂木镇政府的党委书记，南杂木开发总公司和南杂木镇政府是一体的。三、一审法院没有遗漏南杂木镇政府的答辩意见和代理意见。
实验区开发公司述称:一、实验区开发公司成立时的开办单位是南杂木镇政府，被转制的企业是实验区开发公司。二、在南杂木镇只有一家房地产开发公司即实验区开发公司，对南杂木开发总公司不清楚。
本院二审查明：原审认定事实属实，本院予以确认。
另查明：2002年4月1日，实验区开发公司以南杂木镇房地产开发公司名义向南杂木镇政府呈报“企业转制申请报告”。报告主要内容如下：“南杂木镇房地产开发公司自一九九三年成立以来共计开发商品房三万平方米，为我镇城建事业做出较大贡献，但由于种种原因，造成企业债务负担沉重，无法启动新项目，事实证明，原有的体制已不适应事业发展要求，开发公司已有四年未开发新项目。经我公司与县工商部门和市‘开发办’请示，同意我公司尽快转制。做法如下：一、转制后的企业类型为有限责任公司，采取私营入股。二、新企业不承担原企业债权债务。三、新企业承担原企业4名在职（略），社会保险补缴费用（95—2002年）安排原企业（略）上班。”该报告落款单位名称为南杂木镇房地产开发公司，盖章单位为实验区开发公司。
2002年4月1日，南杂木镇政府发布“南政发(2002)X号文件”即“关于南杂木镇房地产开发公司实行转制的决定”，该决定全文如下：“县经贸局：根据南杂木镇房地产开发公司的申请，依据该公司的经营状况，经研究同意南杂木房地产开发公司实行转制。有关具体事项附后。”“一、新企业为私营有限责任公司。二、新企业不承担原企业债权及业务遗留问题。原开发公司执照保留，由新企业承担年检费用。三、新企业承担原企业4名（略）社会保险补缴费用，并安排（略）上班。四、原企业南杂木镇房地产开发公司债权债务仍由南杂木镇房地产开发公司承担。”
2002年4月22日，新宾满族自治县经济贸易局作出“关于对南杂木镇房地产开发公司实行转制的批复”，内容如下：“南杂木镇政府：你单位报来的《关于南杂木镇房地产开发公司实行转制的决定》〔南政发（2002）X号〕文件收悉。经研究同意南杂木镇政府的转制意见，现就有关事宜批复如下：一、新企业为股份制企业，企业名称为：新宾满族自治县兴利房地产开发有限公司。二、企业注册资本金：100万元。三、企业法定代表人：张明力。四、新企业承担原企业4名（略）社会保险补缴费用，并安排（略）上班。五、原企业债权债务由南杂木镇房地产开发公司承担。请南杂木镇政府督促新企业携带此批文到县工商局等部门办理相关手续。”
2002年4月10日，新宾满族自治县兴利房地产开发有限责任公司成立，法定代表人张明力，注册资本100万元。注册登记的原始股东2人，其中张明力出资额80万元，占80％股份；杨某某出资额20万元，占20股份。
2002年10月16日，南杂木镇政府与南杂木工程公司第一工区签订《实验区开发公司十号楼未完工程结算书》，其中载明：建设单位南杂木镇政府。在该结算书中双方确定协议书内工程项目及造价、协议书外工程项目及造价、绿化带工程项目及造价，三项工程总造价为251,600元。南杂木镇政府确认实际给付工程款186,000元。
上述事实，有企业转制申请报告、关于南杂木镇房地产开发公司实行转制的决定、关于对南杂木镇房地产开发公司实行转制的批复、新宾满族自治县兴利房地产开发有限责任公司的企业注册登记档案及企业法人营业执照、实验区开发公司十号楼未完工程结算书及当事人陈述在卷为凭，经质证和审查，可以确认。
本院认为，从机读企业登记工商档案上看，实验区开发公司的主管部门是南杂木镇房地产开发公司，而书式档案显示，实验区开发公司的主管部门是南杂木开发总公司。工商行政管理机关出具证实，南杂木镇房地产开发公司没有档案记载。从南杂木镇政府的“南政发(2002)X号文件”即“关于南杂木镇房地产开发公司实行转制的决定”名称看，批准转制的企业是南杂木镇房地产开发公司，但2002年4月1日呈报的“企业转制申请报告”，落款名称为南杂木镇房地产开发公司，盖章单位为实验区开发公司。在本案审理中，实验区开发公司强调南杂木镇实际只有一个开发公司，直接由南杂木镇政府主管，转制企业就是实验区开发公司；转制后的新企业即新宾满族自治县兴利房地产开发有限公司没有从实验区开发公司原企业接收任何资产，南杂木镇政府也没有接收实验区开发公司任何资产；原企业于1999年初就不经营了。因此，从上述证据和事实看，南杂木镇政府批准转制的“南杂木镇房地产开发公司”即是实验区开发公司。南杂木镇政府根据实验区开发公司的申请意见，作出“关于南杂木镇房地产开发公司实行转制的决定”，再由新宾满族自治县经贸局作出同意该决定的批复。现实验区建筑公司没有证据证明南杂木镇政府在履行批准转制审批程序之外，有获取实验区开发公司享有的民事权益的行为。因此，南杂木镇政府作出的企业转制决定，应属于行政审批行为。南杂木镇政府主张其对转制企业实验区开发公司的债权债务不负有民事法律责任的主张成立。
实验区建筑公司提供涉案工程的立项“投资许可证”、“关于南杂木镇政府及教师集资住宅楼的申请报告”、南杂木镇政府与实验区开发公司签订的“委托协议书”等证据，主张涉案工程名称为工程教工住宅，申请立项单位为南杂木镇政府，南杂木镇政府与实验区开发公司是委托代建关系。但南杂木镇政府提供的实验区开发公司与实验区建筑公司签订的建设工程施工合同、南杂木九年一贯制学校出具的证明、开发10#房屋所有权证领取登记表、建设项目开工报告及南杂木房地产管理所出具的情况说明等证据证明，建设工程施工合同是由实验区开发公司与实验区建筑公司所签订，项目的施工手续表明建设单位是实验区开发公司，立项时所办手续是为了让实验区开发公司得到更多的优惠政策，工程名称教工住宅只是一种形式，南杂木镇政府并非是实际的建设单位，所建10#工程的住户并无教工，而且，房屋由实验区开发公司销售并收取款项，南杂木镇政府并未获得收益和接收涉案工程。实验区开发公司确认，全部房屋及销售房款
均用于抵顶开发公司的外欠债，南杂木镇政府没有投入建设资金，也没有从工程中取得收益。据此，南杂木镇政府不是与实验区建筑公司签订建设工程施工合同的相对方，实验区建筑公司提供的证据也不足以证明南杂木镇政府是涉案工程的实际建设单位。而南杂木镇政府在解决上访事件的过程中，虽然以自己的名义与接续施工单位南杂木工程公司第一工区签订《南杂木开发公司十号楼未完工程结算书》，且有实际付款行为，但没有承诺对涉案工程的前期工程欠款承担偿还责任，也没有因涉案工程享受任何民事权利和获得任何收益。因此，南杂木镇政府只是处理未完工程遗留问题，其提出不应承担实验区开发公司欠实验区建筑公司工程款的主张成立，本院予以支持。
一审判决认定：“本案在原一审审理期间，南杂木镇政府称‘从2002年4月，实验区开发公司就实行转制，变为私营企业，实验区开发公司的原债务由开办单位即南杂木镇政府承担’。”对此，南杂木镇政府提出该认定没有依据。经查阅卷宗，在一审法院审理的（2007）抚中民一初字第X号案件过程中（即本案一审法院第一次审理当中），南杂木镇政府的委托代理人在书面代理词关于原告诉讼已过诉讼时效问题中有相关表述。但在本案审理期间，南杂木镇政府否认上述事实并提供证据证明其不是实验区开发公司的开办单位及对实验区开发公司的原债务不应承担责任。根据本案证据及已查明的事实，南杂木镇政府上诉提出其不应承担实验区开发公司给付实验区建筑公司工程欠款责任的主张成立。故一审判决仍以南杂木镇政府的上述陈述认定南杂木镇政府实际上认可实验区开发公司转制前的债务由其接管不当。
南杂木镇政府在本案重审当中所作的答辩意见及其代理意见，提到本案属于行政诉讼还是民事诉讼问题，一审法院在一审判决书中南杂木镇政府辩称部分做了归纳，在判决理由部分对此没有明确论述。但本案系建设工程施工合同纠纷，合同的双方当事人实验区建筑公司与实验区开发公司作为原被告参加了诉讼，南杂木镇政府被列为本案的被告应否承担责任不影响本案纠纷的性质。故一审法院将本案作为民事案件予以受理并进行审理并无不当。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持抚顺市中级人民法院（2008）抚中民一初字第X号民事判决的第一、二项；
二、撤销抚顺市中级人民法院（2008）抚中民一初字第X号民事判决的第三项；
三、驳回抚顺市南杂木经济特别实验区建筑工程公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14,030元，抚顺市南杂木经济特别实验区建筑工程公司负担3,570元，南杂木经济特别实验区房地产开发公司负担10,460元。二审案件受理费10,558元，由抚顺市南杂木经济特别实验区建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长郭玉兰
审判员张永江
审判员潘志斌
二0一0年七月二日
书记员刘禹
