上诉人（原审原告）：中国农业银行重庆市渝中支行，住所地重庆市渝中区X路X号。
负责人：周某甲，该支行行长。
委托代理人：张俊江，中豪（略）集团（重庆）事务所（略）。
委托代理人：杜宁，中豪（略）集团（重庆）事务所（略）。
被上诉人（原审第三人）：重庆市汽车运输(集团)有限责任公司，住所地重庆市渝中区X路X号。
法定代表人：李某某，该公司董事长。
委托代理人：周某乙，女，汉族，X年X月X日出生，该公司员工，住（略）-4。
委托代理人：唐禄军，重庆潜卫（略）事务所（略）。
原审被告：重庆三优房地产开发公司。住所地：重庆市渝中区下罗家湾X号。
法定代表人：邓某，该公司总经理。
原审被告：重庆港腾物业发展有限公司。住所地：重庆市大足县X街道办事处望城路X号。
法定代表人：吴某某，该公司董事长。
上诉人中国农业银行重庆市渝中支行（以下简称农行渝中支行）与被上诉人重庆市汽车运输(集团)有限责任公司(以下简称汽车运输公司)、原审被告重庆三优房地产开发公司(以下简称三优房地产公司)、重庆港腾物业发展有限公司(以下简称港腾物业公司)借款合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2008年9月26日作出（2007）渝五中民初字第X号民事判决，农行渝中支行对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年4月8日、2010年9月29日公开开庭审理了本案，上诉人农行渝中支行的委托代理人张俊江、被上诉人汽车运输公司的委托代理人周某乙、唐禄军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：一、三优房地产公司借款并提供抵押的事实。2000年4月24日，三优房地产公司与中国农业银行重庆市较场口支行(以下简称较场口支行)签订了较农银借字(2000)第128-X号借款合同(以下简称128-X号借款合同)，约定：较场口支行向三优房地产公司发放贷款1300万元，借款期间从2000年4月24日至2003年4月23日，年利率为7.128％，中长期借款利率按中国人民银行的规定一年一定，第一年按本合同利率执行，按季结息，逾期利率为每日万分之二点一。同年4月26日，三优房地产公司与较场口支行签订（渝房2000）抵押第X号抵押合同(以下简称X号抵押合同)，约定：三优房地产公司以其位于重庆市沙坪坝区X路X号(即“三优科技大厦项目”，当时系在建工程)平街第X层的写字间(面积为1394平方米)和第11至X层的公寓式写字间(面积为9887平方米)为上述借款提供抵押担保。合同签订当日双方办理了抵押登记，同时较场口支行将1300万元划入三优房地产公司的账户。
2000年5月31日，三优房地产公司与较场口支行签订较农银借字(2000)第X号借款合同，约定：较场口支行向三优房地产公司发放贷款340万元，借款期间为2000年5月31日至2003年5月30日，借款年利率为7.128%，中长期贷款利率按中国人民银行规定一年一定，第一年按本合同利率执行，按季结息，逾期利率为每日万分之二点一。同年6月5日，三优房地产公司与较场口支行签订（沙2000）抵押第X号抵押合同(以下简称X号抵押合同)，并办理了抵押登记。X号抵押合同中约定：三优房地产公司以其位于重庆市沙坪坝区X路X号平街第X层的商场(面积为811.58平方米)为上述340万元借款提供抵押担保。同年6月7日，较场口支行将340万元划入三优房地产公司的账户。
2000年6月14日，经中国农业银行总行、人民银行重庆营业管理部批准，中国农业银行重庆分行将其下设的朝天门支行、渝中支行、较场口支行合并为农行渝中支行。2002年4月27日，农行渝中支行通知三优房地产公司将128-X号借款合同项下1300万元贷款的年利率调整为6.588%；2002年6月7日，农行渝中支行通知三优房地产公司将X号借款合同项下340万元借款的年利率调整为6.588%。自2002年9月20日起，三优房地产公司开始拖欠贷款利息。
二、汽车运输公司应得拆迁补偿房屋以及三优科技大厦项目转让的事实。汽车运输公司原名四X重庆市汽车运输总公司，其下属的小龙坎汽车队及汽车修理厂位于重庆市沙坪坝区X路X号。1993年1月20日，重庆市规划局做出重规总(1993)X号沙坪坝区X路X号片区改造工程规划设计大纲。该文件确定汽车运输公司下属小龙坎汽车队及修理厂属改造工程规划范围。1993年12月16日，重庆市计划委员会作出重计委固（1993）X号关于沙坪坝区X路X号片区改造工程项目建议书的批复，就上述片区改造工程予以立项。其批复内容如下：改造地点位于沙坪坝区X路X路交汇处，改造范围包括汉渝路X号原汽车运输公司下属客运站及汽车修理厂，拆除危旧房屋4500平方米，其中住宅678平方米，非住宅3813平方米，除汽车修理厂应予外迁外，其余拆迁原则上就地安置。1994年5月3日，三优房地产公司与重庆市国土局签订重第(1994)沙区第X号《国有土地使用权出让合同》，三优房地产公司取得重庆市沙坪坝区X路X号片区土地使用权证。后三优房地产公司又取得了该项目的建设工程许可证、规划许可证。
1994年5月5日，汽车运输公司与三优房地产公司签订《联合建房合同》，约定：汽车运输公司提供其在沙坪坝区X路X号(即汽车运输公司下属小龙坎汽车站及汉渝汽车修理厂)范围土地6449平方米作为建设用地，与三优房地产公司联合修建三优科技大厦，该项目由X号、X号、X号楼组成，主要功能为住宅、商业用房、办公用房等，总建筑面积为6万平方米左右；由汽车运输公司在合同生效之日起一个月内，负责该地块上所属建筑物的拆迁和人员安置工作；汽车运输公司分得该项目地上建筑面积1.2万平方米，地下部分1000平方米用于车站停车场，共计1.3万平方米；由三优房地产公司负责该项目的全部建设工程投资款项，负责从汽车运输公司腾空场地之后两个月起，三年内将本项目建成投入使用，并分得扣除汽车运输公司享有的1.3万平方米之外的全部房屋。1996年5月10日，汽车运输公司与三优房地产公司签订《沙区X路X号片区联合建房补充协议》，约定：汽车运输公司在三优科技大厦应分得X号楼公寓式写字间5145平方米，X号、X号楼住宅3078平方米，X号、X号、X号商场1394平方米，X号、X号楼写字间2384平方米，合计1.2万平方米；遵循集中还房、垂直划分的还房划分原则；根据1994年5月《联合建房合同》，汽车运输公司应分得1.2万平方米及车场1000平方米，其中在X号楼X.74平方米，X号楼X.95平方米，其余在X号楼分得。该协议所附的《三优科技大厦功能面积汇总划分表》记载：汽车运输公司应在X号楼分得公寓式写字间5145平方米。X号、X号楼竣工后，三优房地产公司于1996年9月分给汽车运输公司4249.27平方米房屋。1999年三优房地产公司取得了X号楼的商品房预售许可证,证上注明公寓式写字间位于X号楼第11至X层，共计建筑面积2.x万平方米；汽车运输公司占第X层162.1平方米、第X层175.08平方米、第三层159.03平方米、第X层159.03平方米、第X层159.03平方米、第X层404.67平方米、第X层整层1507.08平方米，共计2726.02平方米。
2002年，因三优房地产公司资金困难致使三优科技大厦X号楼停建，被重庆市政府列为“四久工程”。2004年6月，汽车运输公司起诉要求三优房地产公司交付房屋8750.73平方米。重庆市高级人民法院于2004年8月17日作出(2004)渝高法民初字第X号民事调解书。该调解书中三优房地产公司与汽车运输公司就五方面内容达成一致：1.三优房地产公司将三优科技大厦X号、X号楼内1000平方米地下车库交付给汽车运输公司(已于2004年6月18日履行完毕)，地下车库的消防设施、手续完善由三优房地产公司在四个月内履行并承担费用；2.三优房地产公司保证汽车运输公司在三优科技大厦X号楼内享有房屋7750.73平方米(房屋具体位置见《三优科技大厦X号楼中汽车运输公司应分的房屋位置及功能》)，该房屋由三优房地产公司在19个月内交付，逾期交房应支付违约金100万元，同时每天支付1万元经济赔偿费；3.如该项目进入“四久工程”强制拍卖程序，汽车运输公司应得房7750.73平方米不能实际交付时，则按当时市场评估确认该7750.73平方米房屋应得的价款。4.5.（略）根据调解书所附的双方于2004年8月12日签字确认的《三优科技大厦X号楼汽车运输公司应分的房屋位置及功能》的记载，三优科技大厦X号楼中，汽车运输公司应分的公寓式写字间是该楼第X层开始向上，共计5027平方米。
2004年8月25日，三优房地产公司作为甲方，汽车运输公司作为乙方，港腾物业公司作为丙方，签订《关于“三优科技大厦”X号楼项目转让协议》，内容为：1.转让标的是指位于重庆市沙坪坝区X路X号的三优科技大厦X号楼项目地上建筑物、构筑物、设施设备和土地使用权位置和面积。甲方征得乙方同意将项目及与项目有关的权益及三方约定由丙方承担的义务均转让给丙方，甲乙双方退出项目的开发建设，而由丙方作为新的项目业主，资助开发建设项目至竣工验收，并按三方的约定交付甲、乙方应分得的房屋。2.经协商一致，甲方将标的项目作价800万元转让给丙方。丙方承诺在本协议生效后18个月内，将项目中经竣工验收合格的产权房屋(建筑面积8401.73平方米)交付给甲乙双方，丙方按约定位置和楼层交付房屋给乙方7750.73平方米，作为乙方的拆迁还房，甲方651平方米。3.协议签订之前与项目有关的债务由甲方承担。该协议所附的《三优科技大厦X号楼汽车运输公司应分的房屋位置及功能》中确认公寓式写字间位于X号楼第X层以上，建筑面积5027平方米。当日，三优房地产公司、汽车运输公司、港腾物业公司还签订了《关于“三优科技大厦”X号楼项目转让协议补充协议》，约定：三优房地产公司已在1996年交付汽车运输公司4249.27平方米房屋，还应在在建的三优科技大厦中交付汽车运输公司7750.73平方米房屋(其中公寓式写字间5027平方米，商场811.58平方米，写字间1911.15平方米)和2、X号楼的地下停车场1000平方米；港腾物业公司作为新项目业主应当负责交付7750.73平方米房屋给汽车运输公司。上述协议签订后，港腾物业公司依约向三优房地产公司支付项目转让费800万元。2004年10月13日，重庆市城市建设综合开发管理办公室作出渝开发办[2004]X号同意三优房地产公司将三优科技大厦项目转让给港腾物业公司开发建设的批复。事后，港腾物业公司将项目名称变更为“港腾·智博天下”。2005年6月29日，港腾物业公司与汽车运输公司签订《关于2004年8月25日第二次补充协议》，约定：1.将汽车运输公司应得的房屋位置变更为“港腾·智博天下”X号楼平街第X层整层、第X层404.67平方米、第9至X层整层(前述房屋楼层在房屋面积测绘报告书中显示为第X层整层、第X层404.67平方米、第11至X层整层)，共计8107.9平方米(最终以房屋产权的面积为准)；2.对汽车运输公司应分得的房屋面积，港腾物业公司必须在项目的预售许可证或其他产权确认文件中予以载明，并到房屋产权管理部门进行登记，对于最终确定的面积与2004年8月25日补充协议约定应还面积的差异，双方互不结算，港腾物业公司将符合约定的位置、面积的房屋和房屋竣工验收合格证书复印件一并交付汽车运输公司；3.鉴于“港腾·智博天下”项目平街第11至X层之上附属有三优房地产公司延续而来的农行渝中支行享有的抵押权，港腾物业公司承诺，根据资金状况和工程进展情况，将汽车运输公司的被抵押房屋优先解除抵押，交付时间不超过2004年8月25日补充协议约定的交付时间，否则视为违约。后港腾物业公司虽已将“港腾·智博天下”第13至X层的房屋(即平街第11至X层，建筑面积为3842.76平方米)交付给汽车运输公司使用，但并未按约解除上述房屋的抵押。
三、抵押变更和港腾物业公司提供保证担保的事实。2005年7月20日，港腾物业公司与农行渝中支行、三优房地产公司签订《协议书》，约定：将X号抵押合同和X号抵押合同的抵押人变更为港腾物业公司，并由港腾物业公司为该1640万元的贷款提供连带责任保证担保。当日，农行渝中支行还与港腾物业公司签订了《保证合同》，约定：由港腾物业公司为该1640万元借款提供连带责任保证担保，保证范围为包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、（略）费等债权人实现债权的一切费用，保证期间为该合同签订之日起2年。同年7月25日，港腾物业公司还与农行渝中支行签了《补充协议》，约定：港腾物业公司每代三优房地产公司偿还1800元贷款即解押1平方米建筑面积的房屋。
其后，港腾物业公司和农行渝中支行多次签订《抵押合同变更协议书》，并办理了相应的抵押变更登记。X号抵押合同办理了14次变更登记，其具体情况如下：2005年8月3日办理第一次变更登记时，将抵押人和债务人均变更为港腾物业公司；第二次变更登记时，减少了抵押房产的面积；2005年8月25日办理第三次变更登记时，又将债务人变更为三优房地产公司；其后，数次减少抵押房产的面积；2006年6月8日办理最后一次变更登记，登记的抵押物为沙坪坝区X路X号(即“港腾·智博天下”项目，门牌号已变更)第X层(即平街第X层)1342.86平方米的房屋和第13至X层(即平街第11至X层)3733．32平方米的房屋。X号抵押合同办理了2次变更登记，具体情况如下：2005年8月3日将抵押人和债务人均变更为港腾物业公司，抵押物变更为沙坪坝区X路X号第X层(即平街第X层)816.56平方米的房屋(实际上仅变更了抵押房屋的面积)；2005年9月15日将债务人变更为三优房地产公司。
四、尚欠的贷款本金及利息和复利金额。借款到期后，经农行渝中支行多次主张权利，三优房地产公司未偿还贷款本息，但港腾物业公司分期代为偿还了贷款本金923.6332万元，利息181.48万元。截止2006年12月20日，三优房地产公司尚欠农行渝中支行贷款本金716.3668万元、利息和复利343.x万元，其中128-X号借款合同项下尚欠贷款本金376.3668万元，截止2006年12月20日的利息和复利合计216.x万元；X号借款合同项下尚欠贷款本金340万元，截止2006年12月20日的利息和复利为127.x万元。2006年12月20日后，未再还本付息。
五、“港腾·智博天下”第13至X层房屋的产权诉讼。2007年8月，汽车运输公司向重庆市第五中级人民法院起诉，要求港腾物业公司将“港腾·智博天下”第13至X层3842.76平方米房屋的产权过户到汽车运输公司名下。2007年12月27日，重庆市第五中级人民法院作出(2007)渝五中民初字第X号判决，认定汽车运输公司与三优房地产公司所签订的《联合建房合同》名为联建实为拆迁，判决港腾物业公司立即将“港腾·智博天下”第13至X层面积为3842.76平方米的房屋产权变更到汽车运输公司名下。该判决已发生法律效力。
农行渝中支行于2007年2月7日向一审法院起诉，请求:1.判令三优房地产公司偿还贷款本金716.3668万元及截止2006年12月20日的利息、罚息、复利343.x万元，并自2006年12月21日起按照中国人民银行关于逾期贷款利息的规定计付利息；2.判令港腾物业公司对上述债务承担连带清偿责任；3.农行渝中支行有权对港腾物业公司所提供的抵押物[即港腾物业公司所有的位于重庆市沙坪坝区X路X号第X层(平街第X层)面积816.56平方米、第X层面积1342.86平方米、第13至X层面积3733.32平方米的房产]依法处置后的价款优先受偿。
农行渝中支行提起诉讼后，汽车运输公司作为有独立请求权的第三人参加诉讼，请求确认农行渝中支行与三优房地产公司、港腾物业公司所签订的（渝房2000）抵押第X号房地产抵押合同无效。
一审法院认为，本案所涉的借款合同及保证合同均系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属有效。三优房地产公司违约长期拖欠银行贷款，应立即还本付息，合同期内的利息应按约定利率计付，合同期外的逾期利息则按中国人民银行的规定计算，并可按照中国人民银行的规定计收复利；港腾物业公司作为连带责任保证人，应对三优房地产公司的债务承担连带清偿责任。
本案的争议焦点在于“港腾·智博天下”第13至X层房屋抵押的效力问题。现(2007)渝五中民初字第X号生效判决已经认定上述房屋系已经交付给汽车运输公司的拆迁还房，并已将其产权确定给汽车运输公司，则三优房地产公司和港腾物业公司将上述房屋设定抵押的行为属于无权处分。事后汽车运输公司未予追认，三优房地产公司和港腾物业公司也未取得处分权，故应认定X号抵押合同中关于“港腾·智博天下”第13至X层房屋抵押的条款无效。但此部分条款无效，不影响合同其它条款的效力。农行渝中支行主张其所提交的两份《商品房预售许可证》足以证明汽车运输公司应得的拆迁还房不含“港腾·智博天下”第13至X层的房屋，但汽车运输公司与三优房地产公司所签订的多份协议以及重庆市高级人民法院(2004)渝高法民初字第X号民事调解书均可证明“港腾·智博天下”第13至X层的房屋属于还房范围，两份《商品房预售许可证》不足以推翻(2007)渝五中民初字第X号生效判决的认定，故对农行渝中支行的此项主张不予采信。农行渝中支行还辩称抵押设定在前，拆迁房确定在后，抵押人擅自处分抵押物的行为不能对抗已经登记成立的抵押权，此理由也不能成立。在三优房地产公司与汽车运输公司1996年5月10日所签订的补充协议中就已经明确，汽车运输公司应在X号楼分得公寓式写字间5145平方米，而且约定了“垂直划分”的原则，这说明在最初的补偿协议中至少第13至X层的部分房屋属于还房范围，三优房地产公司将第13至X层整层房屋均设定抵押，同样属于无权处分。即使该补充协议没有将还房的具体范围划定，第13至X层是全部属于拆迁还房或者部分属于拆迁还房可能存在争议，但依照《中华人民共和国担保法》第三十条第(四)项的规定，有争议的财产也不得抵押。需要说明的是，抵押合同的效力与是否享有抵押权是两个不同的问题。本案中，根据(2007)渝五中民初字第X号判决，“港腾·智博天下”第13至X层房屋的产权已确定给了汽车运输公司，则不论抵押合同有效与否，农行渝中支行均已不能对该房屋享有抵押权。X号抵押合同的其它条款和X号抵押合同并不涉及无权处分他人财产的问题，均系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制规定，应为有效；且因已依法办理了抵押登记，抵押权已依法设立，农行渝中支行可以对其它抵押物行使抵押权。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、第三十条第(三)项、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、三优房地产公司在判决生效之日起10日内偿还农行渝中支行借款本金376.3668万元；二、三优房地产公司在判决生效之日起10日内支付农行渝中支行上述第一项借款的利息和复利(截止2006年12月20日所欠利息和复利合计为216.x万元；自2006年12月21日起，利息和复利均按每日万分之二点一计算；如遇中国人民银行调整逾期利率标准，按其规定执行)；三、三优房地产公司在判决生效之日起10日内偿还农行渝中支行借款本金340万元；四、三优房地产公司在判决生效之日起10日内支付农行渝中支行上述第三项中的340万元借款的利息和复利(截止2006年12月20日所欠利息和复利合计为127.x万元；自2006年12月21日起，利息和复利均按每日万分之二点一计算；如遇中国人民银行调整逾期利率标准，按照其规定执行)；五、港腾物业公司对上述第一、二、三、四项中三优房地产公司的债务承担连带清偿责任；六、对上述第一、二项中的债权，农行渝中支行有权依法以拍卖、变卖港腾物业公司所有的位于重庆市沙坪坝区X路X号“港腾·智博天下”第X层的房屋(面积为1342.86平方米)所得的价款优先受偿；七、对于上述第三、四项中的债权，农行渝中支行有权依法以折价、拍卖或者变卖港腾物业公司所有的位于重庆市沙坪坝区X路X号“港腾·智博天下”第X层的房屋(面积为816.56平方米)所得的价款优先受偿；八、《渝房2000抵押第X号重庆市房地产抵押合同》中关于重庆市沙坪坝区X路X号“港腾·智博天下”第13至X层房屋抵押的条款无效；九、驳回农行渝中支行的其它诉讼请求；十、驳回汽车运输公司的其它诉讼请求。农行渝中支行所提起的给付之诉的案件受理费6.8395万元，其他诉讼费4081元，汽车运输公司所提起的确认之诉的案件受理费80元，均由三优房地产公司和港腾物业公司共同负担。
农行渝中支行不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第八、九项，改判其对重庆市沙坪坝区X路X号“港腾·智博天下”第13至X层房屋有优先受偿权，一、二审诉讼费由汽车运输公司负担。理由如下：1.一审判决认定有关房屋系拆迁还房因而抵押无效的最主要依据是（2007）渝五中民初字第X号民事判决，但该判决认定事实的主要证据是伪造的，重庆市高级人民法院已于2009年3月裁定提审该案并中止原判决的执行。2.根据预售许可证的记载，抵押权设定时汽车运输公司应分的房屋不含争议的第13至X层，在抵押权已依法公示登记后，汽车运输公司与三优房地产公司、港腾物业公司未经该行同意，擅自变更分房的面积和位置，将争议房屋作为应分给汽车运输公司的房屋，其行为不能对抗该行登记在先的抵押权。
汽车运输公司辩称：“港腾·智博天下”第13至X层房屋所设抵押应属无效。理由如下：1.三优房地产公司申请商品房预售登记时提交的材料虚假，因此，预售许可证不能作为判断双方应分房屋的有效依据。2.设置抵押时，涉案房屋的权属不明，所对应的土地使用权性质尚未明确，属于《担保法》第三十七条第一款第四项禁止抵押的财产，抵押应属无效。因为根据1996年该公司与三优房地产公司签订的《联合建房补充协议》，还房应遵循“集中还房、垂直划分”的原则，“港腾·智博天下”第13至X层房屋必然有部分在该公司应分房屋的范围内，但具体面积、位置等尚不明确。3.2000年设押时“港腾·智博天下”只建到平街X层（物理层X层），抵押合同违反了《中国农业银行房地产开发建设贷款管理办法》关于“对以房地产在建工程作为贷款抵押的，只能用已形成的现实资产部分作为抵押物”的规定，同时本案的抵押属于重复抵押，也违反了《中国农业银行房地产开发建设贷款管理办法》的规定，应属无效。4.被拆迁人的权利优先于抵押权。“港腾·智博天下”X号楼属于“四久工程”，根据市高院《关于审理和执行“四久工程”纠纷案件若干问题的意见》，汽车运输公司作为被拆迁人，其享有的还房请求权优先于农行的抵押权。市高院民事调解书中也明确载明：如该项目进入“四久工程”强制拍卖程序，汽车运输公司应得房7750.73平方米不能实际交付时，则按当时市场评估确认该7750.73平方米房屋应得的价款。5.抵押登记有瑕疵。登记的《房地产抵押合同》中将涉案楼盘所对应的国有土地使用权的取得方式均注明为有偿出让，而事实是其中用于拆迁还建的2693平方米用地为行政划拨地。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：1998年8月29日，三优房地产公司与汽车运输公司签订《合作建房合同》，约定：汽车运输公司在三优科技大厦X号楼、X号楼、X号楼共应分得房屋面积7973平方米，其中住宅3196平方米，写字间2383平方米，商场1394平方米及地下车库1000平方米；汽车运输公司在X号楼应分得商场811.58平方米，写字间1912.15平方米，共计2723.73平方米。根据该合同所附图表，汽车运输公司在X号楼应分得商场的具体位置为第X层163.22平方米、第X层175.08平方米、第X层159.03平方米、第X层159.03平方米、第X层159.03平方米，写字间具体位置为第X层404.67平方米及第X层整层1507.08平方米。
从1998年8月25日至1999年12月7日，三优房地产公司与汽车运输公司对X号楼房屋安置分配方式等问题进行了二十余次协商，并于1999年12月7日达成《关于沙坪坝X号片区合作建房有关问题会议纪要》，载明：1.商场、写字间已建成部分，按合同规定采用竖向划分、相对集中的原则，汽车运输公司在X号楼分得实物产权（具体房屋位置见《合作建房合同》及附图）；对公寓式写字间采用货币形式置换房屋产权进行安置，汽车运输公司应分房屋5027平方米，按照每平方米1360元计，三优房地产公司应付给汽车运输公司683.672万元，此款以经济补偿金的名义在半年内付清；为便于三优房地产公司办理房屋预售许可证，双方同意在保持与《联合建房合同》内容基本一致的前提下，重新签订《合作建房合同》和《合作建房补充协议》以明确安置方式的改变及付款方式；本纪要与《合作建房合同》及《合作建房补充协议》具有同等法律效力；三优房地产公司若未能按期全面履行《合作建房补充协议》，汽车运输公司在执行追收滞纳金条款的同时，保留按原《联合建房合同》分得余额部分公寓式写字间房屋产权的权利。
1999年12月17日，三优房地产公司与汽车运输公司签订《合作建房补充协议》，约定：根据《合作建房合同》，三优房地产公司应支付汽车运输公司经济补偿费683.672万元；若三优房地产公司不能按期支付，应自超期之日起支付滞纳金；该款支付后汽车运输公司不得再因X号楼公寓式写字间的安置问题，要求三优房地产公司支付其他费用。
1999年12月8日，三优房地产公司取得了X号楼的商品房预售许可证,证上注明公寓式写字间位于X号楼第11至X层，共计建筑面积2.x万平方米；汽车运输公司占第X层162.1平方米、第X层175.08平方米、第X层159.03平方米、第X层159.03平方米、第X层159.03平方米、第X层404.67平方米、第X层整层1507.08平方米，共计2726.02平方米。
以上事实系根据《合作建房合同》、《合作建房补充协议》及《关于沙坪坝X号片区合作建房有关问题会议纪要》及《商品房预售许可证》等证据认定。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点在于“港腾·智博天下”第13至X层房屋抵押的效力问题。农行渝中支行与三优房地产公司签订的抵押合同中关于三优房地产公司以其位于重庆市沙坪坝区X路X号(现名“港腾·智博天下”)第11至X层的公寓式写字间作为抵押的条款不违反法律法规的禁止性规定并办理了抵押登记，故农行渝中支行设立的抵押权合法有效。现农行渝中支行请求对尚未解押的“港腾·智博天下”第13至X层房屋优先受偿，其请求应予支持。一审法院认为，(2007)渝五中民初字第X号生效判决已经认定上述房屋系已经交付给汽车运输公司的拆迁还房，并已将其产权确定给汽车运输公司，则三优房地产公司和港腾物业公司将上述房屋设定抵押的行为属于无权处分。事后汽车运输公司未予追认，三优房地产公司和港腾物业公司也未取得处分权，故应认定X号抵押合同中关于“港腾·智博天下”第13至X层房屋抵押的条款无效。本院认为，关于三优房地产公司是否有权将相关房屋抵押给农行渝中支行，应当以抵押行为发生时的事实为依据进行评判。从抵押权设立当时的情况来看，根据1999年《商品房预售许可证》的记载，汽车运输公司应得的拆迁还房范围中并不包括“港腾·智博天下”第13至X层。该许可证记载内容与三优房地产公司与汽车运输公司于1999年12月7日达成的《关于沙坪坝X号片区合作建房有关问题会议纪要》、1998年8月29日签订的《合作建房合同》、1999年12月17日签订的《合作建房补充协议》约定内容一致。根据《商品房预售许可证》的记载，“港腾·智博天下”第13至X层属于三优房地产公司应分得的房屋，三优房地产公司有权以自己应分得的房屋设定抵押，并且该内容已经公示登记，农行渝中支行因信赖该登记而设立的抵押应受法律保护。一审法院关于上述抵押物属有争议的财产，不得抵押的认定是错误的，依据抵押行为发生后法院的确权判决认定抵押人的行为属于无权处分显属不当，应予纠正。港腾物业公司与汽车运输公司在明知“港腾·智博天下”第13至X层房屋已抵押给农行渝中支行的情况下于2005年签订协议，将“港腾·智博天下”第13至X层确定为汽车运输公司应分房屋。该行为未征得抵押权人农行渝中支行的同意，其性质属于抵押人擅自处分抵押物的行为，不影响抵押权的效力。虽然现在房屋的所有权已经变更为汽车运输公司，但抵押登记尚未解除，农行渝中支行的抵押权依然存在，农行渝中支行对该房屋仍然享有优先受偿权。汽车运输公司称，“港腾·智博天下”X号楼属于“四久工程”，根据相关文件精神，汽车运输公司作为被拆迁人，其享有的还房请求权优先于农行的抵押权，因此应确认抵押无效。本院认为，根据本院《关于审理和执行“四久工程”纠纷案件若干问题的意见》第二十一条，在债权的清偿顺序上，汽车运输公司作为被拆迁安置人，其权利的确优先于农行渝中支行的抵押权，但该条针对的是执行程序中的问题，而且其前提是抵押权成立并有效，故汽车运输公司以此为由要求确认抵押无效，其主张不能成立。汽车运输公司称，三优房地产公司申请商品房预售登记时提交的材料虚假，因此，预售许可证不能作为判断双方应分房屋的有效依据。本院认为，办理预售许可证属于行政机关的行政许可行为，汽车运输公司如果认为其依据的基础材料虚假，可以申请撤销该登记。在被撤销之前，不能否定该登记的效力。汽车运输公司称，设置抵押时，涉案房屋的权属不明，所对应的土地使用权性质尚未明确，属于《担保法》第三十七条第一款第四项禁止抵押的财产，抵押应属无效。本院认为，根据预售许可证载明的情况及三优房地产公司与汽车运输公司所签《合作建房合同》、补充协议及会议纪要等内部协议，抵押物的权属是明确的，属于三优房地产公司应分的房屋，而土地使用权性质本身不影响抵押的效力，因此汽车运输公司该项理由不成立。汽车运输公司称，抵押合同违反了《中国农业银行房地产开发建设贷款管理办法》应属无效。本院认为，根据《合同法》第条之规定，中国农业银行房地产开发建设贷款管理办法》既不是法律也非行政法规，不能作为认定合同无效的依据。汽车运输公司称，抵押登记有瑕疵，登记的《房地产抵押合同》中隐瞒了其中含行政划拨地的事实。本院认为，首先土地使用权的性质不影响抵押的效力，划拨地上修建的房屋也可以抵押；其次，本案中争议的抵押物是房屋而非土地使用权，实践中房屋和土地使用权分开抵押的情况也很常见。因此，该登记瑕疵不影响抵押登记的效力。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第三项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、维持重庆市第五中级人民法院（2007）渝五中民初字第X号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；
二、撤销重庆市第五中级人民法院（2007）渝五中民初字第X号民事判决第八项、第九项、第十项；
三、对重庆市第五中级人民法院（2007）渝五中民初字第X号民事判决第一项、第二项所确定的债权，中国农业银行重庆市渝中支行有权就“港腾·智博天下”第13至X层优先受偿。
四、驳回重庆市汽车运输(集团)有限责任公司的诉讼请求。
一审给付之诉的案件受理费6.8395万元，其他诉讼费4081元，由重庆三优房地产开发公司和重庆港腾物业发展有限公司共同负担；确认之诉的案件受理费80元，由重庆市汽车运输(集团)有限责任公司负担。二审案件受理费2.896万元，保全费5000元，由重庆三优房地产开发公司和重庆港腾物业发展有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长李某宁
审判员朱鸿春
审判员张超
二○一○年十二月三日
书记员苏秋丹
