上诉人（原审被告）：彭水县茂田能源开发有限公司。住所地：彭水县X乡X村。
法定代表人：游某某，该公司总经理。
委托代理人：傅达庆，重庆静深（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）：重庆茧丝绸集团有限公司。住所地：重庆市江北区X路X号。
法定代表人：薛某某，该公司董事长。
委托代理人：路海军，重庆青原（略）事务所（略）。
上诉人彭水县茂田能源开发有限公司（以下简称茂田能源公司）为与被上诉人重庆茧丝绸集团有限公司（以下简称茧丝绸公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市第四中级人民法院于2010年4月8日作出（2009）渝四中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年6月28日对本案进行了公开开庭审理，上诉人茂田能源公司的委托代理人傅达庆，被上诉人茧丝绸公司的委托代理人路海军到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
重庆市第四中级人民法院经审理查明：2008年1月31日，原告茧丝绸公司作为买方与被告茂田能源公司签订了《水泥买卖合同》，双方约定的主要内容为：1.由茂田能源公司向茧丝绸公司供应PO32.5级袋装水泥和PO42.5级袋装水泥，交货价格分别为288元/吨和328元/吨；运输方式为茧丝绸公司自运。2.供货总量为4万吨，其中PO32.5级3.5万吨，PO42.5级0.5万吨。3.供货时间为2008年2月25日至2008年6月25日。4.交货地点为彭水县X乡X村国茂水泥厂，水泥使用地点特指酉阳县境内渝湘高速路F标段与四川省阿坝州地区。5.先款后货，款到发货，货款为人民币。双方签订本合同一个工作日内由茧丝绸公司一次性汇入茂田能源公司账户600万元，茂田能源公司再按买方供货要求和计划予以供货。从茧丝绸公司提货时开始抵扣预付款，抵扣不足后，再预付下一批款。6.质量标准按相关国家水泥质量技术要求执行。合同签订后，茂田能源公司按茧丝绸公司的需要提供PO32.5级、PO42.5级两种规格水泥各20吨，运到茧丝绸公司指定的地点做配合比试验。7.茂田能源公司必须保证向茧丝绸公司提供符合国家标准的水泥产品，且不得在合同约定的买方产品销售使用地点卖给除买方以外的任何一家经销商及用户。否则视为违约，茧丝绸公司有权解除合同，并由茂田能源公司在上述地区所卖水泥100元/吨赔偿茧丝绸公司。8.茧丝绸公司必须按合同要求支付货款，且只能在合同约定的项目或地点销售订购水泥产品，若在合同约定以外的项目或区域销售即视为违约，茂田能源公司有权解除合同，由茧丝绸公司按其在上述地区所卖水泥100元/吨赔偿茂田能源公司。9.茧丝绸公司须按合同要求支付货款，若违约，茂田能源公司有权停止供货并终止合同，并赔偿相应损失。10.茂田能源公司不能保证质量和按时按量供货，给茧丝绸公司造成损失应承担相应责任，并赔偿茧丝绸公司违约金120万元（合同总标的额为1172万）。11.本合同签字盖章后生效。茂田能源公司合同经办人为吕雄杰，茧丝绸公司合同经办人为黄某俊。
合同签订后，茧丝绸公司按约向茂田能源公司预付水泥款600万元。茂田能源公司于2008年2月24日开始供货，至2008年6月25日，供应PO32.5级水泥1115吨，供应PO42.5级水泥138吨；至2008年7月18日共供应PO32.5级水泥1205吨，供应PO42.5级水泥653吨；至2009年3月28日，茂田能源公司共向茧丝绸公司供应PO32.5级水泥5259.25吨，供应PO42.5级水泥x吨。之后，茂田能源公司停止供货。货物的下货地点为渝湘高速公路F1-F8标段。茂田能源公司于2008年7月15日向茧丝绸公司发出《价格调整通知单》，要求水泥价格调整为PO32.5级袋装水泥为300元/吨，PO42.5级袋装水泥为350元/吨，黄某俊在该通知单上签字同意从2008年7月18日按调整后的价格执行。从2008年4月8日至2009年4月14日茂田能源公司与茧丝绸公司相互之间多次发函，互相指责对方违约。
另查明，2008年2月1日，茧丝绸公司与重庆市酉阳县中辰物流有限责任公司签订水泥运输合同，约定由重庆市酉阳县中辰物流有限责任公司为茧丝绸公司从重庆彭水国茂能源开发有限公司运送水泥到渝湘高速公路F段的F4至F8标段。
茧丝绸公司以茂田能源公司在签订水泥买卖合同后，因其技术改造工作一直未完成，生产量一直无法保证，直到2008年5月底在恢复小部分生产量后才向茧丝绸公司少量供货。直到2008年6月25日茂田能源公司才向茧丝绸公司发货1000余吨水泥，时至今日茂田能源公司连茧丝绸公司预付的600万元货款的水泥都尚未完全发给茧丝绸公司为由，请求法院判令：1.茂田能源公司继续履行与茧丝绸公司签订的买卖合同；2.茂田能源公司支付违约金120万元；3.茂田能源公司负担本案诉讼费用。
茂田能源公司答辨称：1.茂田能源公司并无违约，违约的是茧丝绸公司。合同签订后，茧丝绸公司一直未按合同约定与茂田能源公司联系提货，于2008年4月15日经茂田能源公司多番催促后茧丝绸公司才发函称开始启动供货，直到5月初才提出具体的供货要求与计划，但仍怠于履行提货义务。2.茂田能源公司于2008年7月15日茂田能源公司向茧丝绸公司送达了价格调整通知单，茧丝绸公司认可自2008年7月18日起按新市价执行。2008年2月至2009年3月28日，根据茧丝绸公司提货要求与计划安排，茂田能源公司已向茧丝绸公司供货PO32.5级袋装水泥5259.25吨，PO42.5级袋装水泥为x吨,超供了2万多元的货物。综上，请求法院依法驳回茧丝绸公司的诉讼请求。
重庆市第四中级人民法院审理认为，本案争议焦点有三：一是茂田能源公司在履行合同中是否存在违约行为。二是茂田能源公司所售水泥的实际供货款是多少。三是茂田能源公司应否继续履行与茧丝绸公司之间签订的水泥买卖合同。
1.关于茂田能源公司在履行合同中是否存在违约行为的问题。茂田能源公司与茧丝绸公司于2008年1月31日所签订的《水泥买卖合同》是双方真实意思的表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应按照合同的约定全面适当履行自己的合同义务。本案中，茂田能源公司与茧丝绸公司均认为对方未适当履行合同义务，因此，不能仅以一方的往来函件确认哪一方违约，而应结合与本案有关的其他事实分析认定。从实际履行合同的情况分析，茧丝绸公司在合同签订后按约向茂田能源公司预付水泥款600万元，并即与重庆市酉阳县中辰物流有限责任公司（以下简称中辰物流公司）签订水泥运输合同，结合其水泥使用高渝湘高速路F1-F8标段实际需要大量水泥等事实和茂田能源公司从2008年2月24日至6月25日，实际供应PO32.5级水泥1115吨，供应PO42.5级水泥138吨，合计应抵扣价款36.6384万元，与茧丝绸公司预付的600万元预付款的供货量相差巨大等情况分析，加之，茂田能源公司提供的提货单上多处出现诸如2009年5月21日才发5月20日的提货计划、2008年7月27日才发7月26日的提货计划等情况，表明茂田能源公司确有未按时按计划发货的事实，因此，茧丝绸公司已完成了证明其积极、适当履行合同义务的举证责任。茂田能源公司对主张自己不违约，相反是茧丝绸公司未按合同约定提货构成违约的抗辩主张，应承担提供除其向茧丝绸公司所发函件外的相应证据的证明责任。现因茂田能源公司无充分证据证明自己的主张，对其抗辩理由不予采纳。茂田能源公司应按合同约定承担相应的违约责任。根据茂田能源公司在约定供货期内实际履行的水泥供货量与合同总价款的比例计算，该院法院确定茂田能源公司应赔偿茧丝绸公司违约金116万元。
2.关于茂田能源公司所售水泥的实际供货款是多少的问题。茧丝绸公司以双方于2008年1月31日所签水泥买卖合同的价格计算，主张茂田能源公司就600万元的预付款还应提供20多万元的货物。而茂田能源公司认为双方已对水泥销售价格进行了调整，茧丝绸公司还应支付其水泥货款2万多元。该院认为，从《价格调整通知单》所载明的内容看，该通知单上有黄某俊的签名和“价格从7月18日按调整后的执行”等内容。虽然茧丝绸公司认为黄某俊不是公司的人，其行为不能代表公司，但结合黄某俊是茂田能源公司与茧丝绸公司所签水泥买卖合同茧丝绸公司一方经办人等事实分析，黄某俊的行为应视为是茧丝绸公司的行为，双方对水泥的销售价格已达成了新的合意，从2008年7月18日起，应按PO32.5级袋装水泥为300元/吨、PO42.5级袋装水泥为350元/吨的价格计算。因此，茂田能源公司所售给茧丝绸公司全部水泥的总价款应为602.1599万元。
3.关于茂田能源公司应否继续履行与茧丝绸公司签订的水泥买卖合同的问题。茧丝绸公司要求茂田能源公司应按双方于2008年1月31日所签订合同约定的价格继续履行合同，而实际上，双方已从2008年7月18日对供货价格进行了调整，因此，茧丝绸公司仍要求茂田能源公司按原合同约定的价格继续履行合同的主张无事实依据，对该主张不予支持。
综上，茂田能源公司未完全适当履行合同义务，其行为已构成违约，应按合同约定赔偿茧丝绸公司违约金116万元。对于茂田能源公司还应收取水泥款2.1599万元的问题，虽然其在本案中只是作为抗辩主张并未提起反诉，但为了减轻当事人的讼累，对该2.1599万元水泥款一并扣除，因此，茂田能源公司实际应支付茧丝绸公司违约金113.8401万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、由茂田能源公司在本判决生效之日起十日内向茧丝绸公司支付违约金116万元，扣除其应收取的水泥款2.1599万元后，实际应支付茧丝绸公司113.8401万元；二、驳回茧丝绸公司的其他诉讼请求。案件受理费1.568万元，由茂田能源公司承担0.8万元，由茧丝绸公司承担0.768万元。
茂田能源公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.茧丝绸公司怠于履行合同才至未能按时履行合同，并非茂田能源公司违约：（1）按合同约定，茧丝绸公司需提出具体供货要求和供货计划后茂田能源公司才发货，交货方式是自提。但茧丝绸公司在合同签订后直到4月15日才发函称开始启动供货，距供货截止日仅有2个月零10天，而直到5月初才提出具体的供货要求与计划。（2）直到6月24日，茧丝绸公司看约定的提货期将至，才来函要求一次性提货，未写明数量，也未给合理的备货时间。2.对一审法院采纳的茧丝绸公司提出的第6、8、X组证据，与本案没有关联性，且6、8与第X组证据矛盾。3.根据证据规则的规定，茧丝绸公司应当举证证明茂田能源公司存在违约行为且自己已全面履行了义务，但举示证据不充分。4.即使茂田能源公司违约，违约金过高，请求调低，此在一审庭审中提出，但一审法院未予表态。请求撤销一审判决第一项中支付违约金判项，由茧丝绸公司负担诉讼费。
茧丝绸公司答辩称：1.第8、X组证据是一审中应茂田能源公司要求才提供的，证明自己与宇俊公司合作为渝湘高速路F1、F2、F3、F5、F8合同段的水泥供应商。2.提前支付600万货款，就是为了保证按时拿到货，而茂田公司将此作为技改资金，同时还向当地的其他公司供货，导致向我方供货不能，至我方向渝湘高速路不能交货。3.双方一直以电话方式进行联系，直到茂田能源公司在2008年4月18日以书面形式来函说明是我司没提货，给其造成了损失，才意识到茂田能源公司想把责任推到我司身上，才有了后面的双方发函互相指责对方违约。4.水泥生产不需要提前很久作准备，一般水泥生产厂家随时都有一万吨左右储备，提前两个月通知准备提货时间已充分，一审中已提供证言证明系我方提货而茂田公司不能供货。请求维持一审判决。
对一审查明事实，本院予以确认。对一审认定的茂田能源公司实际供应水泥数量及总价款，双方当事人无异议，并一致认可水泥质量合格，双方不应再继续履行合同，对此，本院予以确认。双方还一致认可，彭水县X乡X村国茂水泥厂，就是茂田能源公司。
二审还查明，2008年3月至2009年6月，茧丝绸公司向湖南海螺水泥有限公司购买水泥x.65吨，平均单价310元每吨，运费160元每吨。
本院认为，本案争议焦点有二，即：1.茂田能源公司在履行合同中是否违反按时按量供货的合同约定，因而应当承担违约责任。2.如果茂田能源公司违约，违约金是否应当进行调整。
一、关于茂田能源公司在履行合同中是否违反按时按量供货的合同约定，因而应当承担违约责任的问题。按照双方合同约定，交货地点在卖方茂田能源公司所在地，则交货方式应当认定为买方自提。合同约定“卖方再按买方供货要求和计划给予供货”，但未约定供货要求和计划应当以何种形式提出。对在合同约定的供货期内，实际仅供应了少量水泥，造成这一结果是因为茧丝绸公司未提货，还是茂田能源公司不能供货，是确定茂田能源公司是否违约的重要事实。一审认定茂田能源公司违约，是建立在茧丝绸公司预付货款，随即与中辰物流运输公司签订合同，且高速路修建需要大量水泥等事实的判断之上，而对茧丝绸公司举示的中辰物流公司人员庹炼（运输合同中代表中辰物流公司的签字人）证词未予表态。庹炼虽未出庭作证，根据民事证据规定第六十九条的规定，“无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据”，但可以对案件其他事实进行佐证。庹炼的证言说明茂田能源公司一直在安装生产设备，未履行与茧丝绸公司的合同，造成中辰物流公司与茧丝绸公司的运输合同一直无法履行，直到2008年5月底茂田公司生产后才同意提货，但对于口头所报计划，常常被减少，去运货的车无法装上货。这些证言能够佐证茂田能源公司未能在合同约定的期间完成供货义务的事实。一审对茂田能源公司违约的认定正确。
二、关于违约金是否应当予以调整的问题。《水泥买卖合同》第九条第2项约定：“若卖方不能保证质量和按时按量供货（本条款所指除人力不可抗拒因素以外），给买方造成的损失卖方应承担相应责任，并赔偿买方违约金120万元。”根据本案已查清事实，卖方茂田能源公司未按时按量供货，应当向买方茧丝绸公司赔偿120万元违约金。对于约定的120万元违约金是否过高，应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程序以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”违约金是为了减轻守约方的证明责任而事先预定的损失数额，对实际损失是多少，守约方只需提出损失的基本构成或计算方法，法官判断符合常理，则守约方完成对损失的举证。违约方对此有异议，应当充分举出反证。本案中，茧丝绸公司举证证明损失由两部分组成，第一部分为600万元资金划给茂田能源公司后，未支付为水泥价款时的资金占用损失约52万元，第二部分为在本案合同履行期间及随后的一年内，向湖南海螺水泥有限公司购买水泥x.65吨，单价与运费折算下来与向茂田能源公司购买水泥相比损失72万余元，两项合计110余万元。茂田能源公司未提出反证。由于在本案合同约定期内，茂田能源公司仅提供了极少量的水泥，茧丝绸公司向其他单位购买水泥符合常理，因湖南海螺水泥有限公司距本案水泥到货地更远而造成的运费损失应当由违约方赔偿。600万元划给茂田能源公司后，在合同约定的履行期届满后应当计算资金占用损失，茧丝绸公司对合同约定的履行期内也计算了30万元资金占用损失不妥，应当扣除。本案茧丝绸公司因茂田能源公司违约而造成的损失为90余万元，约定的120万元未超过损失的30%，并非过高，且茂田能源公司在合同约定履行期内仅履行了极少部分，违约情况严重，因此约定的违约金不应当调整。一审法院将已履行部分与应履行部分的比例作为扣减违约金比例不妥，但考虑到调整数额极小且茧丝绸公司并未上诉，本院对此不予纠正。
综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。上诉人茂田能源公司的上诉理由不成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1.568万元，由上诉人茂田能源公司负担。
本判决为终审判决。
审判长蒋佩佚
代理审判员张
代理审判员李春燕
二○一○年九月十四日
书记员陈瑜
