原告闫某某。

委托代理人郭某甲。

委托代理人王某乙。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某。

委托代理人耿某某。

第三人河南天方原创食品股份有限公司，住所地河南省驻马店市高新区X国道东侧。

法定代表人王某丙。

委托代理人郭某丁。

原告闫某某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年3月29日作出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“创原”商标争议裁定书》（简称第x号裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2010年5月26日受理后，依法组成合议庭，并通知河南天方原创食品股份有限公司（简称天方公司）作为第三人参加诉讼。2010年7月12日，本院依法公开开庭进行了审理。原告闫某某的委托代理人王某乙，被告商标评审委员会的委托代理人耿某某，第三人天方公司的委托代理人郭某丁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2010年3月29日，商标评审委员会针对闫某某提出的撤销天方公司注册的第x号“创原”商标（简称争议商标）的申请作出第x号裁定，内容如下：本案的焦点问题是：一、争议商标与第x号“创源”商标（简称引证商标）是否构成相同或类似商品上的近似商标；二、争议商标是否属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所指的情形。关于焦点问题一，《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十九条规定，《商标法》第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。本案中引证商标尚未获准注册，因此闫某某不具备依据《商标法》第四十一条第三款提起争议的主体资格，故商标评审委员会对其该项主张予以驳回。关于焦点问题二，闫某某提交的证据不足以证明在争议商标申请注册之前，将“创原”商标在先使用在果汁饮料（饮料）等商品上并具有一定知名度，亦未提供充分证据证明存在其他在先权利，故争议商标不属于《商标法》第三十一条所指情形。天方公司称引证商标是对争议商标的摹仿，与本案无关，商标评审委员会不予评述。依据《商标法》第四十一条第三款、第四十三条及《商标法实施条例》第二十九条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。

原告闫某某不服，向本院提起诉讼称：一、被告在第x号裁定中依据《商标法实施条例》第二十九条的规定认定引证商标尚未注册，原告不具备提起争议的主体资格，对原告的主张予以驳回。原告认为引证商标正处于一审诉讼阶段，尚无生效的法律文书对该商标的权属作出判断。被告依据《商标法实施条例》第二十九条驳回原告主张缺乏依据，适用法律错误，第x号裁定应予撤销。二、争议商标与引证商标读音完全相同，文字内容相差无几，指定使用的商品项目重合，依法已构成类似商品上的近似商标，被告在第x号裁定中对原告的这一主张未予评述，导致认定事实错误，该裁定应予撤销。三、原告最早于2002年9月就开始使用“创源”商标，至今从未间断，已在当地形成良好的品牌形象，产品知名度较高。争议商标与引证商标基本相同，共同使用必将导致混淆，相关公众无法正确区分产品来源，争议商标应予撤销。

被告商标评审委员会坚持其在第x号裁定中的意见。

第三人天方公司口头述称：同意被告在第x号裁定中的意见。

本院经审理查明：

2003年5月6日，闫某某在第32类无酒精饮料、水（饮料）、果汁、乳酸饮料（果汁品、非奶）、葡萄汁、蔬菜汁（饮料）商品上向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第x号“创源”商标（即引证商标）。在引证商标审定公告期间，天方公司针对该商标提出异议，商标局于2008年11月26日作出（2008）商标异字第x号异议裁定书，准予引证商标核准注册。天方公司不服，向商标评审委员会提起复审。商标评审委员会于2010年1月11日作出商评字〔2009〕第x号《关于第x号“创源”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），以引证商标与天方公司所有的申请日为2002年4月17日、指定使用的商品为果汁、果汁饮料（饮料）等的第x号“原创”商标构成相同或类似商品上的近似商标为由，裁定引证商标不予核准注册。第x号裁定认定第x号“原创”商标在引证商标申请日前具有一定的影响力。闫某某不服，向本院提起诉讼，本院于2010年6月3日作出（2010）一中知行初字第X号行政判决，维持第x号裁定。闫某某不服，向北京市高级人民法院提起上诉。2010年9月7日，北京市高级人民法院作出（2010）高行终字第X号行政判决，维持（2010）一中知行初字第X号行政判决。

2003年7月21日，天方公司在第32类啤酒等商品上向商标局提出注册第x号“创原”商标（即争议商标）的申请。2005年2月7日，争议商标获准注册，核定使用的商品为啤酒、果汁、矿泉水、果汁饮料（饮料）、蔬菜汁（饮料）、果茶（不含酒精）、饮料制剂、水（饮料），专用期限至2015年2月6日。

2006年4月17日，闫某某针对争议商标提出撤销申请，主要理由是：争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。天方公司抢注闫某某在先使用并有一定知名度的商标。依据《商标法》第二十八条、第三十一条、第四十一条第三款的规定，争议商标应当撤销。

天方公司针对闫某某的撤销申请辩称：争议商标与引证商标不构成近似。引证商标不具有在先权利，且是对争议商标的摹仿，请求维持争议商标的注册。

在商标评审阶段，闫某某提交了如下证据：宣传材料及网页打印件、2003年9月及2004年2月《糖酒快讯》宣传合同书、2004年《“创源”苹果醋总经销协议书》、原告2004年12月及2006年3月获得的荣誉证书、2003年8月19日卫生检测结果报告单、2003年8月18日《糖酒会合作协议》、2006年1月5日《糖酒会协议》及收据。

2010年3月29日，商标评审委员会作出第x号裁定。

在本案诉讼过程中，原告提交了如下证据：1、闫某某的个体工商户营业执照、卫生许某证、河南省产品质量监督检验抽样单、监督检验质量合格证书、检验报告；2、中牟县质量技术监督局及中牟县工商行政管理局白沙工商所出具的《证明》；3、2003年10月1日第19期及2004年第6期《糖酒快讯》；4、2004年9月11日的糖酒会会务费发票、2006年9月7日《糖酒会合同书》、2006年7月12日签订的（西安）全国糖酒商品交易会合同书、2003年《华糖商情》、2004年3月《糖烟酒周刊》、宣传材料、经销合同、荣誉证书。

在本案庭审过程中，原告认为，其已经提出了争议商标不符合《商标法》第二十八条规定的理由，被告没有审理属于漏审。

上述事实，有争议商标档案、引证商标档案、（2010）一中知行初字第X号行政判决书、（2010）高行终字第X号行政判决书、注册商标争议裁定申请书、商标争议答辩书、第x号裁定、第x号裁定、原告在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

首先，由于本案引证商标已经被生效的第x号裁定不予核准注册，故原告依据《商标法》第二十八条的规定主张争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标已经丧失了基础，本院对此不再予以评述。

其次，关于争议商标是否违反了《商标法》第三十一条的规定。《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，争议商标的申请日为2003年7月21日。原告在商标评审及诉讼阶段提交的使用“创源”商标的绝大部分证据的形成时间在争议商标的申请日之后，其在争议商标申请日之前的质量合格证书及中牟县相关机关出具的《证明》不足以证明在其使用的“创源”商标在争议商标申请日前具有一定的影响。因此，原告的证据不足以证明争议商标不符合《商标法》第三十一条的规定。

综上所述，被告作出的第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年三月二十九日作出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“创原”商标争议裁定书》。

案件受理费一百元，由原告闫某某负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长赵明

代理审判员江建中

人民陪审员闫某刚

二○一○年十一月十七日

书记员王某