江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

(2002)宁经初字第X号

原告南京万众投资管理咨询有限公司(以下简称万众公司)，住所地在南京市X街X号。法定代表人赵文，万众公司董事长。

委托代理人翁冶中，江苏南京中祥律师事务所律师。

委托代理人焦传凯，江苏南京中祥律师事务所律师。

被告朗润控股有限公司(以下简称朗润公司)，住所地在上海市X区X路X号浦项集团商务广场X层。

法定代表人王某，朗润公司董事长。

委托代理人吴某，男，朗润公司江苏分公司经理，住（略）。

委托代理人倪同木，江苏天豪律师事务所律师。

原告万众公司与被告朗润公司委托合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。万众公司委托代理人翁冶中，朗润公司委托代理人吴某、倪同木，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告万众公司诉称:2001年2月6日，我司与朗润公司签订资产托管合同一份。约定:朗润公司受托经营管理我司的2500万元资金进行股市投资，年静态受益率为7％，双方对证券资金帐户资金的进出共管；朗润公司于2001年12月28日前将资产和受益共2675万元划入我司。合同签订后，2001年2月9日，我司向约定的朗润公司江苏分公司在平安证券有限责任公司南京北门桥路营业部(以下简称平安证券)开立的资金帐户汇入2500万元。合同履行中，因朗润公司和平安证券的过错，该帐户内的资金损失500多万元。合同到期后，朗润公司未能按约返还受托管理的财产。请求法院判令:1、朗润公司返还委托资金2500万元、支付约定受益175万元、支付违约金(以2500万元为基数，自2001年12月29日起至判决生效之日，按每日万分之八计算)；2、朗润公司承担本案诉讼费用。

被告朗润公司辩称:1、共管帐户被盗用系他人不法行为所致，证券投资损失是证券市场风险所致，且我司与万众公司、平安证券的协某上明确载明，禁止我司在协某有效期内修改交易密码，我司没有任何过错和失误，因此，对资金被盗用和证券投资损失，应按照各自投入的资金比例进行分担。2、资产托管合同第2条托管受益、第6条受益分配的内容属保底条款，因违反《中华人民共和国证券法》的规定，应认定无效。3、万众公司要求我司支付约定受益及逾期违约金的请求，显属违法，理应驳回。

经审理查明，2001年2月，万众公司与朗润公司签订资产托管合同一份。约定:朗润公司托管万众公司2500万元，朗润公司保证托管资产的年静态受益率7％，托管资产的运作由朗润公司全面负责，运作方式及盈亏与万众公司无关；托管期间为2001年2月9日至2001年12月28日；双方进行资本运营合作的出资比例为1:0.25，万众公司出资2500万元，朗润公司出资625万元；万众公司、朗润公司应在2001年2月9日分别将2500万元、625万元划入平安证券资金帐户，帐户名称:中国朗润，资金帐号:233，托管期间届满前，朗润公司将上述资金帐户下的资产变现，将托管资金和受益2675万元划入万众公司指定的银行帐户(不足部分由朗润公司补足)，帐户内剩余资金先行划付朗润公司625万元，而后剩余的资金万众公司、朗润公司各划转50％；朗润公司应及时足额向万众公司划转资金，逾期未划部分按每日万分之八的罚息向万众公司付滞纳金。合同签订后，万众公司和朗润公司按约向平安证券中国朗润帐户划入资金2500万元和625万元。合同到期后，朗润公司未能向万众公司划转托管资金和受益。万众公司索款未果，遂诉至本院。

另查明，2001年2月6日，万众公司、朗润公司拟写了以万众公司、朗润公司、平安证券为当事人的协某。该协某约定:万众公司出具有效授权委托书，授权朗润公司在共管帐户上进行证券投资。平安证券在协某有效期内严禁办理该帐户的转托管、撤某、挂失、销户、非交易过户、划出资金、修改交易密码、用共管帐户资产进行抵押、质押、担保。万众公司、朗润公司在协某上加盖印章，平安证券没有加盖印章。

还查明，2001年2月9日，朗润公司和万众公司在平安证券开立了共管资金帐户，平安证券为该帐户设置初始密码'（略）'。同时，平安证券为朗润公司提供的股东帐户为上海A（略）和深圳（略），股东姓名孙玉玲，开户时间为1999年12月3日。同日，朗润公司用初始密码'（略）'购买了现代投资、宝钢股份、威孚高科三只股票。2001年2月12日上午10:20－10:50，233帐户内的股票和资金被他人盗用。233帐户所持股票现代投资、宝钢股份、威孚高科被他人卖出；同时，233帐户的资金又被他人买入股票中远发展。当日上午11时左右，朗润公司发现上述交易后，即与平安证券交涉。平安证券、朗润公司相继向南京市公安局玄武分局香铺营派出所报案。截止2001年8月2日，朗润公司将中远发展股票平仓后实际损失为534.（略）万元。2002年1月28日，江苏省高级人民法院(2001)苏民二终字第X号民事判决书判令平安证券赔偿朗润公司损失267.（略）万元。

再查明，2001年6月27日，万众公司、朗润公司将资金帐户从平安证券转至联合证券有限责任公司南京户部街证券营业部。嗣后，朗润公司继续进行股票投资交易。截止2001年12月28日，朗润公司在联合证券有限责任公司南京户部街证券营业部的帐户中股票威孚高科市值2114.031万元，资金余额11.（略）万元。

又查明，中华人民共和国国家工商行政管理局核准朗润公司的经营范围是:实业投资、资产受托管理、资本运营策划、管理咨询、机械电子设备、电子产品、通讯设备、化工材料、建筑材料、五金交电、纺某、服装的销售(以上国家有专项专营规定的除外)。朗润公司没有在本院指定的期间内举证证明自身是经中国证券监督管理委员会许可的从事证券投资咨询业务的机构。

上述事实，有资产托管合同、江苏省高级人民法院(2001)苏民二终字第X号民事判决书、协某、股票及资金余额表等证据及质证笔录、开庭笔录证实。

本院认为，1、万众公司与朗润公司签订的资产托管合同，是双方当事人真实意思的表示，没有违反法律规定，应认定合法有效，对双方当事人均有约束力。因朗润公司不是经中国证券监督管理委员会许可的从事证券投资咨询业务的机构，因此，《中华人民共和国证券法》第一百五十九条禁止证券投资咨询机构的从业人员'与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失'的规定，对朗润公司并不适用。故朗润公司要求认定资产托管合同第2条托管受益、第6条受益分配条款无效，没有法律依据，本院不予采信。由于万众公司没有对朗润公司逾期划转资金造成损失进行举证，其合同中逾期划转资金按每日万分之八计算滞纳金的约定，滞纳金的标准过高，应比照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，将违约金的计算标准调整为每日万分之二点一。2、朗润公司作为有证券投资经验的投资者，应当注意交易密码的安全性，应当预见到使用初始交易密码进行股票交易的风险。朗润公司没有修改初始交易密码，并使用初始交易密码进行股票交易，使帐户的安全性降低。同时，万众公司与朗润公司在平安证券开立帐户时，亦应关注交易密码的安全性，然而，万众公司也没有提示朗润公司修改交易密码。因此，对233帐户内的资金和股票被他人盗用，万众公司、朗润公司均有过错。233帐户内的资金和股票被他人盗用所产生的损失为534.（略）万元，扣除江苏省高级人民法院判决由平安证券承担267.（略）万元后，对余下的267.（略）万元，应由万众公司承担89万元、朗润公司承担178.（略）万元。3、朗润公司用平安证券提供的孙玉玲的股东帐户进行证券交易，违反《中华人民共和国证券法》第七十四条'在证券交易中，禁止法人以个人名义开立帐户，买卖证券'的规定，朗润公司证券的交易行为应认定无效。由于资产托管合同约定了投资运作由朗润公司全面负责，运作方式及盈亏与万众公司无关，实际运作中也是以朗润公司的名义进行，因此，无效的过错责任和股票投资的风险应由朗润公司承担。朗润公司'证券投资损失，应按照各自投入的资金比例进行分担'的要求，无合同依据和法律依据，本院不予支持。4、233帐户内的股票、资金被盗卖、盗买后，资金受损且被套，朗润公司无法正常进行股票投资。由于对资金和股票被他人盗用，万众公司、朗润公司均有过错，因此，万众公司有关朗润公司按合同约定支付托管资产受益的请求，本院不予支持。综上，朗润公司未能依照资产托管合同的约定，在合同到期后划转资金，构成违约，应承担相应的违约责任。朗润公司应向万众公司返还托管资金2411万元(已扣除万众公司承担的233帐户内资金和股票被他人盗用所产生的损失)，并支付逾期划转资金违约金(以2411万元为基数，自2001年12月29日起至判决生效之日，按每日万分之二点一计算)。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下:

一、朗润公司向万众公司返还托管资金2411万元、支付逾期划转资金的违约金(以2411万元为基数，自2001年12月29日起至判决生效之日，按每日万分之二点一计算)，于本判决生效后10内一次性付清。

二、驳回万众公司其他诉讼请求。

本案应收案件受理费（略）元，诉讼保全费（略）元，合计（略）元，由万众公司承担（略）元，由朗润公司承担（略）元(朗润公司承担的部分，已由万众公司垫付，朗润公司在给付上述一项款项时加付此款给万众公司)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费（略）元(江苏省高级人民法院开户行:中国农业银行南京分行江苏路分理处，帐号:（略）)，上诉于江苏省高级人民法院。

审判长袁奕炜

代理审判员吴某梅

代理审判员刘干

二OO三年四月八日

书记员朱清