上诉人（原审被告）：平顶山市海平电气有限责任公司)。

法定代表人：陈某某。

委托代理入：王俊豪。

委托代理人：樊某某

被上诉人（原审原告）：河南常绿集团建设有限公司。

法定代表人：郭某某。

委托代理人：邓某某。

委托代理人：周某。

上诉人平顶山市海平电气有限责任公司(以下简称海平电气公司)与被上诉人河南常绿集团建设有限公司(以下简称常绿建设公司)建筑工程施工合同纠纷一案，常绿建设公司于2008年4月9日向平顶山市中级人民法院(以下简称原审法院)提起诉讼，请求判令海平电气公司支付剩余工程款x.82元及利息x元，并承担诉讼费用。原审法院于2010年4月14日作出（2008）平民初字第X号民事判决。海平电气公司不服，提起上诉。本院于2010年6月24日受理后，依法组成合议庭，于2010年8月12日公开开庭进行了审理。海平电气公司委托代理人王俊豪、樊某某，常绿建设公司委托代理人邓某某、周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2005年，常绿建设公司与海平电气公司口头协商，由常绿建设公司为海平电气公司搬迁的新址建设厂区、办公楼、车间等工程，双方未签订书面施工合同。2005年6月，常绿建设公司开始施工，2007年5月工程全部竣工。2005年10月9日至2007年8月23日期间，海平电气公司分批支付给常绿建设公司工程款共计242万元。2007年8月28日，双方经协商达成协议，约定由海平电气公司对常绿建设公司提供的工程预算书委托有资质的机构进行审核，在45天内审核完毕。协议签订后，海平电气公司在未对工程进行验收的情况下，陆续搬迁到新址工程办公。海平电气公司认可2007年12月份接管新址工程，生产车间已投产使用，现新址工程由海平电气公司继续占有使用着。因海平电气公司未按约定时间给常绿建设公司提交工程预算审核结果，也不支付下余工程款，双方引起纠纷。

2008年7月，原审法院委托河南省建设工程咨询公司对海平电气公司新址工程造价进行鉴定。经多次复核和勘验，2010年2月20日，河南省建设工程咨询公司作出工程造价鉴定报告书，鉴定海平电气公司新址工程造价为x.89元(不含社会保险费)。2008年8月，应海平电气公司的申请，原审法院委托河南豫建建设工程质量司法鉴定所对海平电气公司新址工程质量进行鉴定。2008年12月15日，河南豫建建设工程质量司法鉴定所作出工程质量鉴定报告。海平电气公司己支付工程款x元，尚欠常绿建设公司工程款x.89元。

原审认为，海平电气公司与常绿建设公司虽未签订书面建设工程施工合同，但常绿建设公司按照口头约定为海平电气公司建设了新址工程，工程已竣工并由海平电气公司实际占有使用是事实，双方之间已产生建设工程施工法律关系。常绿建设公司履行了工程建设义务，海平电气公司应依法履行支付工程款的义务。

常绿建设公司承建的新址工程竣工后，海平电气公司应按规定对工程进行验收，验收合格后才能使用。但是海平电气公司在未对工程进行验收的情况下，已经搬入新址工程使用，而且至今仍在使用，其行为应视为已接收了该建设工程。海平电气公司在未经验收已经使用建设工程后，以工程存在质量问题为由不支付工程款，不符合法律规定，不予支持。因双方对欠付工程款利息的计付标准和付款时间没有约定，常绿建设公司要求支付工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2008年1月1日工程实际交付之日起计算。

海平电气公司对未验收已使用的新址工程，在使用过程中认为存在质量问题，因未提出反诉请求和交纳反诉费，该问题不属本案审理范围。故判决：一、海平电气公司于判决生效后十日内支付常绿建设公司工程款x.89元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2008年1月1日起计算至判决限定的债务人履行债务期限内履行）；二、驳回常绿建设公司的其他诉讼请求。案件受理费x元、财产保全费5000元，共计x元，由常绿建设公司负担x元，海平电器公司负担x元；工程造价鉴定费x元，常绿建设公司负担x元，海平电器公司负担x元。

海平电器公司不服原审判决，向本院上诉称：一、本案所涉工程为违法工程，双方施工合同为无效合同关系，工程价款不能按照有效行为予以鉴定或结算，也不应支付相应利息。二、原审法院对双方2007年8月28日签订的工程结算协议和海平电器公司委托的平顶山永佳建筑工程质量司法鉴定所和河南中基工程管理有限公司作出的鉴定结论不予认定，却重新对工程造价和工程质量进行鉴定，在海平电器公司对工程造价鉴定结论有异议，申请重新鉴定，且工程质量被鉴定为不合格的情况下，原审法院仅对工程价款问题进行审理，以工程未经竣工验收，发包人擅自使用为由，驳回了海平电器公司的主张，对工程质量问题和工程质量鉴定费只字不提，又不告知海平电器公司进行反诉，程序违法。常绿建设公司所建工程不合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，常绿建设公司应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，海平电器公司有权据此减少支付工程款。三、原审判决认定事实错误。海平电气公司是新设立的公司，只有这一个地址，不存在原审判决认定的“搬迁”和“旧址”之说；海平电气公司除原审认定的已支付常绿建设公司242万元工程款外，另支付有x.6元；常绿建设公司急于让新成立的海平电气公司接收原新华机械厂的老员工，便于其在原新华机械厂的土地上开工建商品房，主动要求承建海平电器公司的土建工程，并承诺在工程预算最低价的基础上再优惠7％。在工程尚未竣工验收时，即催促海平电气公司搬入使用，并说不影响验收和决算，海平电气公司不存在擅自使用工程问题。请求二审法院依法改判或撤销原判，发回重审。

常绿建设公司辩称：一、常绿建设公司与海平电气公司虽未签订书面施工合同，但常绿建设公司已经履行了合同义务，将涉案工程承建完毕并由海平电气公司使用至今，且海平电气公司已支付了部分工程款，海平电气公司再以合同无效而拒付工程款不能成立，应支付剩余工程款及利息。二、海平电气公司在工程未经验收、决算的情况下擅自使用，依法应视为验收合格。原审法院委托的河南豫建建设工程质量司法鉴定所并未得出地基基础工程和主体结构存在质量问题或工程质量不合格的鉴定结论。至于工程质量问题，是海平电气公司擅自使用后，在使用过程中发现的，属于质量保修问题，海平电气公司未就该问题提出反诉，法院不应审理。在法院多次调解时，常绿建设公司愿意就存在的质量问题履行维修义务，但海平电器公司不愿意调解，却据此拒付工程款，理由不能成立。三、海平电器公司自称该工程为新址工程，原新华机械厂为旧址，并自认搬迁事实。四、海平电器公司没有按照双方2007年8月28日的协议约定履行，诉讼期间，海平电器公司单方委托鉴定机构作出的鉴定结论，常绿建设公司没有认可过。

根据双方当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：双方签订的合同效力如何认定工程款如何结算

本院经审理查明的事实除与原审法院认定事实一致外，另查明，双方认可常绿建设公司另借或欠有海平电器公司x.6元，该款应从工程款中扣除。

本院认为：常绿建设公司按照与海平电气公司的口头约定，为海平电气公司建设了厂区、办公楼、车间等工程，并已竣工投入使用，海平电气公司亦按口头约定支付了部分工程款，双方之间已产生建设工程施工合同法律关系，该口头施工协议是双方真实意思表示，不具有最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的建设工程施工合同无效情形，应认定为有效协议。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”办理建筑手续的单位是建设单位，而不是施工单位，本案没有办理施工手续即违规建设的责任主体是建设单位海平电器公司，而不是常绿建设公司。故海平电气公司上诉称该工程没有合法手续，常绿建设公司违规施工是违法的，工程价款不能按照有效行为鉴定或结算的理由不能成立，本院不予支持。

在海平电器公司没有按其与常绿建设公司签订的工程决算协议履行的情况下，常绿建设公司向法院提起诉讼，因双方不能就工程价款达成一致意见，法院委托有资质的鉴定机构对涉案工程进行价格鉴定，该鉴定机构对工程进行了多次勘验，听取了双方的质证意见，对工程造价进行了多次的复核、修改，最后作出工程造价鉴定报告书。虽然海平电器公司仍对鉴定结论有异议，但其申请重新鉴定的理由不符合法定情形，原审法院采纳工程造价鉴定结论及驳回海平电器公司的重新鉴定申请并无不当。

《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。依据上述法律规定，常绿建设公司承建的工程竣工后，海平电器公司应按规定对工程进行验收，验收合格后才能使用。但是海平电器公司在未对工程进行验收的情况下，自行搬入该工程使用，应视为接收了该工程。海平电器公司使用工程后，又以该工程存在质量问题为由拒付工程款的行为，于法无据，本院不予支持。

原审法院委托的鉴定机构作出的涉案工程造价为x.89元，扣除海平电气公司已支付的242万元，常绿建设公司欠款和借款x.6元，剩余x.29元海平电器公司应支付给常绿建设公司。因双方没有对欠付工程价款的利息计算标准及计付时间进行约定，又不能达成一致意见，原审法院依据法律规定作出的利息计付标准和时间并无不当，本院予以维持。

原审法院对本案所涉工程质量进行了鉴定，但是海平电器公司并未就工程质量问题提出反诉，所以工程质量问题不属于本案的审理范围，海平电器公司可以原审法院委托的鉴定机构的鉴定结论为依据另行提起诉讼，质量鉴定费用的承担问题也应在另案诉讼中作出判决。

综上，海平电器公司上诉认为已支付常绿建设公司工程款x.6元的理由成立，本院予以支持。海平电器公司的其他上诉理由于法无据，不能成立，本院不予支持。原审判决认定的工程款支付数额有误，其他认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、维持河南省平顶山市中级人民法院（2008）平民初字第X号民事判决第二项；

二、变更河南省平顶山市中级人民法院（2008）平民初字第X号民事判决第一项为平顶山市海平电气有限责任公司于本判决生效后十日内支付河南常绿集团建设有限公司工程款x.29元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2008年1月1日起计算至判决限定的债务人履行债务期限内履行）。

如果海平电器公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元、财产保全费5000元，共计x元，由常绿建设公司负担x元，海平电器公司负担x元；工程造价鉴定费x元，常绿建设公司负担x元，海平电器公司负担x元。二审案件受理费x元，常绿建设公司负担569元，海平电器公司负担x元。

本判决为终审判决。

审判长庞敏

代理审判员郑征

代理审判员魏彩莲

二Ο一Ο年十一月八日

书记员梁培栋