上诉人（原审原告）：欧某某，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人：龙某，男，汉族，X年X月X日出生。

委托代理人：江某某，男，汉族，X年X月X日出生。

被上诉人（原审被告）：大连金德正邦塑料制品有限公司。住所地：辽宁省大连市金州区X街X村。

法定代表人：孙某某，董事长。

委托代理人：潘滨，辽宁竞业（略）事务所（略）。

上诉人欧某某因与被上诉人大连金德正邦塑料制品有限公司侵犯发明专利权纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2009）大民四初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欧某某及其委托代理人龙某、江某某；被上诉人大连金德正邦塑料制品有限公司（以下简称“金德正邦公司”）的委托代理人潘滨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：欧某某于2006年5月12日向国家知识产权局提出了一项名称为“一种软织布标牌及其制作方法”的发明专利申请,并于2008年10月8日获得授权,专利号为x.4。欧某某是该专利的发明人和专利权人。2008年8月15日，欧某某通过其专利代理机构缴纳了专利年费。

上述发明专利的权利要求书的内容为：“1.一种软织布标牌，包括有作为基料的软织布，其特征在于所述的软织布的正反两个表面均设有由x雅涂丽面胶漆、菲x、白粉组成的涂料层，其配比为：x雅涂丽面胶漆：菲x：白粉=1：0.05～0.2：0.05～0.2，涂料层厚度为1～3cmm，所述的软织布的至少一个表面的涂料层上印制有由印刷机或胶印机印刷的文字图案。2.制作权利要求1所述的一种软织布标牌的方法，其特征在于包括有以下步骤：（1）将作为印制标牌的软织布料上挂轴下拉伸直；（2）将准备好的软织布料分成卷进入涂料槽挂面漆，涂染，漂白为底色，其中涂料槽中的涂料组分为：x雅涂丽面胶漆、菲x、白粉，其配比为：x雅涂丽面胶漆：菲x：白粉=1：0.05～0.2：0.05～0.2，使用涂料时先用水稀释并搅拌均匀，其比例为涂料：水=3～4：1，调和染布匹时间至少为30分钟；（3）对挂好涂层的软织布料进行加热干燥，至布料含水达布料重量的0.2～0.5，使软织布料发硬并具有80～120克纸的质感，在室内温度为20～30℃条件下进行分割卷成捆，再分切成材；（4）将分切成材的软织布料分色、质检，标准为：不起皮、不皲裂、不掉粉，再在温度：15—25℃、湿度：60—70条件下存放解困除静电，自然缩水后再进入印刷机或胶印机中印刷出布质标牌产品。”

在上述发明专利的说明书中，“背景技术”部分载明：“国外印刷行业虽能印制出布质标牌产品，但对所用的布料质量要求严格并经特殊处理，其制作方法未见有公开报导，而且印制出的布质标牌成本较高。”；“发明内容”部分载明：“本发明给出的涂料组分虽然为：x雅涂丽面胶漆、菲x（英文名：x)、白粉，其保护范围不应局限于上述组分的本身，同样也适用于性质相同的替代产品，例如防水涂料、水玻璃、滑石粉或其它白色粉料等。”

根据欧某某的证据保全申请，原审法院于2009年2月26日自金德正邦公司处扣押标牌一个。经欧某某申请和原审法院委托，大连市产品质量监督检验所对该标牌进行鉴定，于2009年12月6日出具鉴定报告一份，结论为：1、样品由涂料层和中间的基衬布层组成。样品基衬布层由两种纤维用经纬编织的方法编织而成，经线使用一种涤纶纤维，纬线使用尼龙6纤维；2、样品正反两面的涂料层材质相同。由尼龙6、含氯聚合物以及碳酸钙组成；3、因为涂料层和基衬布层无法剥离，所以无法准确分析测定涂料层的具体成分比例以及涂料层的厚度。

金德正邦公司的经营范围为：编织袋、集装袋。经营性质为：制造商。金德正邦公司主张其生产的塑料集装袋上所使用的标牌系大连市甘井子区X街达因塑料包装制品销售部供货，并提交该销售部出具的证明以及增值税发票（开票日期为2005年10月17日和2006年4月6日等）为证。欧某某认为不能证明证据保全扣押的标牌系该销售部供货。欧某某没有提供被诉侵权产品制造方法的证据，原审法院无法就此进行比对。

原审法院认为：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定没有落入专利权的保护范围。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

涉案专利为产品及其制作方法的发明专利。权利要求书记载的技术特征包括：1、作为基料的软织布；2、软织布正反两个表面涂料组分包括x雅涂丽面胶漆、菲x和白粉；3、涂料组分配比为：x雅涂丽面胶漆：菲x：白粉=1：0.05～0.2：0.05～0.2；4、涂料层厚度为1～3cmm；5、至少一个表面的涂料层上印制有由印刷机或胶印机印刷的文字图案。原审法院亦注意到，专利说明书将涂料组分扩充到性质相同的替代产品。根据鉴定结论，被诉侵权产品由涂料层和中间的基衬布层组成；涂料层由尼龙6、含氯聚合物以及碳酸钙组成；无法准确分析测定涂料层的具体成分比例以及涂料层的厚度。因此，仅根据现有证据，原审法院无法将被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的第2、3、4项技术特征进行比对，不能认定被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权的保护范围。

专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。欧某某主张其专利产品为新产品，其产品制造方法为新产品制造方法，但对此并未提供充分证据予以证明。根据涉案专利说明书“背景技术”部分的记载，即“国外印刷行业虽能印制出布质标牌产品”等内容，原审法院判定本案发明专利侵权纠纷不涉及新产品的制造方法。按照“谁主张，谁举证”的原则，仍应由欧某某举证证明被诉侵权产品的制造方法落入涉案发明专利权的保护范围。对此，欧某某并未提交证据予以证明。退一步讲，金德正邦公司已提交证据证明被诉侵权产品的合法来源，欧某某没有证据足以证明金德正邦公司系被诉侵权产品的制造单位，缺乏援引新产品制造方法适用举证责任倒置法律规定的事实基础。因此，根据现有证据，不能认定被诉侵权的方法技术方案落入涉案专利权的保护范围。

综上，欧某某的诉讼请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照第三次修正前的《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回欧某某的诉讼请求。

案件受理费1425元、鉴定费3000元，由欧某某负担。

宣判后，欧某某不服判决向本院提起上诉称：1、应当依法追加大连市甘井子区X街达因塑料包装制品销售部为本案原审被告而未追加；2、案涉标牌是新产品，适用新产品、新方法法律所规定的举证责任；3、案涉标牌的鉴定结论与其专利标牌的技术对比错误。案涉标牌具体技术特征与案涉专利必要技术特征相同或等同。4、原审对双方当事人所应承担的举证责任认定错误。

本院审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点主要是：1、原审是否漏列被告；2、案涉标牌的技术特征与欧某某的涉案专利是否相同或等同；3、原审的举证责任是否分配错误。

关于原审是否漏列被告的问题。原审法院曾对是否申请追加大连市甘井子区X街达因塑料包装制品销售部为被告的问题向欧某某作出释明，但欧某某并未作出明确的追加与否的表态，且本案不存在必需追加大连市甘井子区X街达因塑料包装制品销售部为本案被告的必要。因而原审不存在漏列被告的问题。

关于案涉标牌的技术特征与欧某某的涉案专利是否相同或等同的问题。原审法院就涉案标牌委托大连市产品质量监督检验所进行鉴定，其鉴定结论3的意见是：“因为涂料层和基衬布层无法剥离，所以无法准确分析测定涂料层的具体成分比例以及涂料层的厚度”。由于无法分析案涉标牌的涂料层的成分比例以及涂料层的厚度，所以无法将被控侵权产品的技术特征与案涉专利的权利要求书中记载的第2、3、4项技术特征进行比对，不能认定被控侵权产品的技术方案落入专利权的保护范围。

关于原审的举证责任是否分配错误的问题。欧某某提供的证据无法证明案涉专利产品为新产品，所以不能适用新产品制造方法举证责任倒置的法律规定。根据“谁主张，谁举证”的原则，作为原告的欧某某应对被控侵权产品是否落入其案涉专利的保护范围承担举证责任。故原审在举证责任的分配上并无不当之处。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判

二审案件受理费1425元，由上诉人欧某某负担。

本判决为终审判决。

审判长夏妍

审判员郭丽

代理审判员刘洪

二O一O年七月十九日

书记员金超（代）