上诉人（原审原告、反诉被告)王某某，男，汉族，个体工商户。
委托代理人戈某某，男，汉族。
上诉人（原审被告、反诉原告)陈某某，男，汉族。
委托代理人郑荣业，广东聚英（略）事务所（略）。
原审被告广东省佛山市南海区腾业机械工程有限公司。住所地：广东省佛山市南海区狮山穆院罗木路段。
法定代表人陈某某，该公司经理。
委托代理人温永刚，广东丰源（略）事务所（略）。
上诉人王某某与上诉人陈某某因租赁合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2009）章民二初字第166-X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：2008年10月29日，原告王某某（为乙方）与被告陈某某（为甲方）签订了一份《租机协议》，约定：由乙方（即王某某）租赁甲方（即陈某某）的卡特Dl0大型推土机，1、每月租金26万元整，每月工作220个小时，乙方先付甲方半个月的租金，开工之日起每15日内付给甲方下半月的租金；2、租机满三个月后，甲方回来的拖机费自理；3、每月工作220个小时，超过时间另外收费，下雨每2天，乙方补回甲方l天；4、修理费由甲方负责，油类全部由乙方负责。协议签订的当天，原告王某某先行支付了13万元的租金给被告陈某某。租机协议签订以后，原告王某某租赁被告陈某某的卡特Dl0型推土机在赣州开发区的工业园进行施工。同年12月，双方对租机工作的时间进行了结算，结果为自2008年11月2日至12月18日共计250个小时。此后，原告继续租赁被告陈某某的推土机。从2008年12月26日至2009年1月11日计租赁时间为100个小时，累计租赁时间为350个小时。在此期间，原告于2008年11月17日和l2月16日分两次通过银行转账分别支付了13万元租金给被告陈某某，原告王某某共支付给被告陈某某租金计人民币39万元。由于被告陈某某推土机机械故障的原因，致使赣州开发区工业园的土石方工程未能完成，造成了原告损失。2009年3月3日原、被告双方在经过磋商，达成了一份《关于租赁D10推土机的谅解协议》（下称《谅解协议》），内容为：王某某从2008年11月至2009年1月租赁陈某某的卡特Dl0推土机，因陈某某的推土机损坏造成王某某的巨大损失，为此，双方达成如下谅解协议，1、由王某某介绍工地给陈某某做（即开挖土方），地点赣县工业园，单价ll元／方；2、陈某某做完赣县工业园后，一次性赔付王某某的巨大损失42万元(包括工地的中介费)；3、王某某负责工地的结账，工地进场后的15天结一次帐，工地完工后l0天之内全部结清；4、王某某负责工地的柴油供应；5、陈某某必须保质保量完成工地的任务；6、本合同完成后解除原租赁合同。该谅解协议达成后，被告陈某某于2009年3月10日进场施工。当日，原告王某某代垫支付2万元的推土机拖拉费，被告陈某某向原告出具了收条。同年3月24日，王某某对所测定的工地第一标段方量x方和第二标段方量x方予以签字确认。3月11日和l5日王某某两次向陈某某共提供柴油共计4100升(4.7元／升)。同年4月6日被告陈某某在工程未完成和未结算的情况擅自将其推土机运回广东南海，终止了本案合同的履行。为此，原告王某某于同年5月提起诉讼，请求判令被告向其支付赔偿款42万元及2万元机械搬运费。被告陈某某则提出反诉，请求判令王某某支付尚欠反诉原告租赁费x元，并支付与反诉被告主张赔偿的x元（损失及中介费用）相抵扣后剩余的工程款x元和推土机运回广东的回程运费x元。另查明，赣县工业园工地的一标是江西省赣县建筑安装工程总公司承建，二标由钟家方承建，钟家方与原告王某某签订合同(未签具体的时间)将工程转包原告，原告王某某再交被告陈某某施工。
对于被告陈某某提供的由原告王某某于2009年3月24日签字载明的土方测定方量和单价（载明：第一标测定方量为x方，第二标测定方量为x方），被告认为此记明的土方量是其实际完成的工程量，可以作为结算依据，王某某对该证据的真实性不持异议，但提出该证据反映的内容是测定须要完成的工作方量，而不是验方方量。原审认为，该证据并没有说明是测量方量还是验方方量，实际完成的土石方量陈某某应当有其他的相关证据佐证，因陈某某没有提交其他证据相印证，其提出的此数据可以作结算依据的主张不予支持。
原审认为：原告王某某与被告陈某某于2008年10月29日签订的《租机协议》和2009年3月3日签订的《关于租赁Dl0推土机的谅解协议》是双方的真实意思表示，合法有效。原、被告双方都应该按照协议的约定全面履行自己的义务。被告陈某某在赣县工业园工地土方工程的开挖没有完成且未结算的情况下擅自将其推土机运回广东南海的行为是不对的，被告陈某某应当承担违约责任。因此，被告陈某某应当将协议约定的赔偿金额支付给原告，并应返还原告为其垫付的推土机拖机费x元（从赣州开发区运至赣县工业园工地）。被告陈某某提出的双方签订的谅解协议约定x元赔偿款有失公平应予撤销的抗辩理由，因被告陈某某没有提交合同可撤销情形的相关证据，故其该抗辩理由不能成立，不予支持。反诉原告陈某某请求反诉被告王某某支付尚欠x元的推土机租赁费的问题，本院经审查认为，该租赁费x元是反诉原告陈某某按租赁天数计算的，具体计算方法为x元÷30天x25天(自2008年12月18日至2009年1月11日止)=x元，该反诉请求符合双方租赁合同的约定，本院予以支持。反诉原告陈某某提出对谅解协议赔偿金额x元中的中介费按10％计算即x元的问题，本院经审查认为，谅解协议未明确约定中介费的比例，反诉被告王某某对该比例的计算也没有提出其他合理计算的依据，故对反诉原告陈某某提出按此比例计算中介费的主张予以支持。对于反诉原告陈某某请求反诉被告王某某支付推土机回程运费问题，因反诉原告陈某某在没有履行完该赣县工业园工地工程的情形下，擅自将推土机运回广东南海的行为属违约行为，故其要求王某某支付该回程费用依法无据。对于反诉原告陈某某提出的其已完成赣县工业园二期一标、二标土石方工程，工程款为x元，反诉被告应予偿付的问题，因反诉原告陈某某未提交相关证据来证明其主张，其应承担举证不能的法律后果，对该主张本院不予支持。对被告陈某某已实际施工的部分，原告王某某应该按照其实际施工的方量和确定的单价予以结算支付。陈某某实际完成的工程量以本院向证人钟家方调查时，钟家方陈某的陈某某实际施工的方量是1600方为据，确定王某某应支付的工程款。被告广东南海腾业公司以其没有与原告签订租赁合同，被告陈某某向原告王某某出租的是其个人财产为由，主张其公司不负担本案责任，本院审查认为，因原告王某某没有提交被告广东南海腾业公司和被告陈某某个人之间财产混同的证据，故该抗辩理由成立，本院予以支持。被告广东南海腾业公司不承担民事责任。
综上，原审依照我国《合同法》第六十条、第一百零七条和最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，作出判决：一、被告陈某某偿付原告王某某推土机租赁损失x元(含中介费)，推土机搬运费用x元，合计人民币x元，扣除其中的中介费x元，实际应付x元；二、原告王某某支付工程款x元、租赁费x元，合计人民币x元给被告陈某某；三、上述一、二项相抵，被告陈某某实际应偿付原告王某某计人民币x元，此款于判决生效之日起七日内付清；四、驳回原告王某某的其他诉讼请求；五、驳回被告陈某某的反诉请求。
王某某、陈某某均不服上述判决，提起上诉。
王某某上诉称：1、一审法院认定的租赁费是陈某某按天数计算的，违反了租赁合同的约定，租赁合同约定的是按小时计算，这也符合行业惯例，并且双方符订谅解协议实际是属于结算，已确定陈某某应向王某某赔偿42万元，不存在王某某还欠陈某某租赁费问题，因此一审认定王某某还欠陈某租赁费是错误的；2、双方签订谅解协议时没有约定中介费及其比例，王某某签订此协议的目的是为了获得赔偿，本案不存在中介费问题；3、一审仅依据证人钟家方陈某认定陈某某施工方量错误，因这是孤证，陈某某不能举证应负担举证不能的责任。另陈某某持有公司70%股份，陈某某公司应负担本案责任。综上所述，请求二审驳回陈某某全部反诉请求，支持王某某诉讼主张。
陈某某上诉称：1、原审认定陈某某完成的工程量为1600方明显偏袒王某某。首先，王某某于2009年3月24日写给陈某某的单据清楚记明经测定第一标方量为x方，第二标方量为x方，该单据中的“经测定”虽然可以理解为“施工前测定”和“施工后测定”，但根据双方确认的进场施工时间和王某某提供4100升柴油（钟家方书面确认为7200升）及协议约定的15天结一次帐的事实，足于认定上述单据为结算单据；其次，钟家方证言和刘景桂及赣县建筑安装公司所作的书面说明不可信，上述证人身份不明，未出庭出证，与本案也存在利害关系，而钟家方所作的两次陈某前后不一致，原审采信上述证据，并认定陈某某完成的工程量为1600方，明显不当。2、一审判决陈某某应支付王某某机械拖运费x元而驳回陈某某要求王某某支付推土机运回广东的拖运费请求，不符合本案协议的约定。将推土机运至赣县工业园的运费由谁负担在《谅解协议》中未作文字约定，但陈某标出具给王某某的是“收到王某某的拖机费用”的收条，不属借据，而《谅解协议》约定施工的柴油等费用由王某某负担，此可印证该拖运费应由王某某负担，因此应确定该费用应由王某某负担。推土机运回广东的费用在租机协议中则已明确约定了由乙方即王某某负担。3一审认定《谅解协议》中的中介费数额属认定事实不清，中介费应当按总工程量的一定比列计算，原审按赔偿额的比例计算不当。总工程量仅根据王某某与钟家方签订的合同就有15万方之多，工程款165万元，加上一标工程量，工程款可超200万元，中介费按10%计算，应是20万元。综上，请求二审支持陈某某的反诉请求。
针对陈某某的上诉，王某某除其上诉理由已作陈某外，另外的答辩意见是：王某某书写的工地第一标段方量x方和第二标段方量x方，是指陈某某要完成的工程量，不是其已完成的工程量，陈某某做了多少工程量，陈某某要提供证据证明。x万元拖机费与租赁合同无关，是陈某某需负担的费用。
针对王某某的上诉，陈某某除其上诉理由已作陈某外，另外的答辩意见是：租金每半个月支付由合同约定，双方实际履行是如此。
经本院审理查明：2009年3月3日双方签订《谅解协议》时，确定的陈某某可在赣县工业园施工土石方方量为15万立方米。3月10日，陈某某推土机运至赣县工业园区准备施工，王某某称其支付了拖运费x元，陈某某在王某某的要求下向王某某出具了收条，收条载明的内容是“现收到王某某人民币贰万元正拖机费”。第二天，陈某某聘请了技术人员对其将要施工的赣县工业园二标段土方量进行测量，测量后绘制了图纸，测量结果是挖方量计x.4立方米。3月19日，赣县建筑安装总公司对该工地第一标段进行了工程量测量，绘制了图纸，标明总挖方为x.2立方米。3月24日，王某某在上述一标段图纸的背面书写“第一标测定方量为壹万肆仟贰佰方（x方），单价：拾元伍角每方；第二标测定方量为贰万柒仟方（x方），单价：壹拾壹元每方”，该字据由陈某某收执。上述一标段土方工程原由赣县建筑安装总公司承包，二标土方工程由钟家方承包。一审法院在庭审结束后先后两次就陈某某所作工程量向钟家方作了询问调查，钟家方第一次陈某的是陈某某做了二标土方量（约）1600方，第二次陈某的是陈某某做了二标土方量约为6000方，一标土方量约1000方，合计7000方。陈某某施工量，王某某有无与钟家方和赣县建筑安装总公司结算或如何结算的，双方当事人没有提供证据证明。在本院审理中，双方确认陈某某推土机在赣县工业园工作每小时耗油量约450元，每小时推土量陈某某认为是500-600方，王某某认为是200-300方。
本院二审经审理查明的本案其它事实与一审判决认定的一致。对一审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为：本案双方当事人签订的《租机协议》和《谅解协议》符合法律规定，是有效的，双方均应依约履行义务。陈某某在履行《谅解协议》中，中途擅自将推土机运回广东，终止合同履行，其行为构成了违约，依法应承担违约责任，即仍应当按《谅解协议》的约定向王某某支付相应的赔偿款。《谅解协议》约定陈某某须向王某某支付的赔偿款x元中用括号注明包括了中介费，即表明此x元包括赔偿款和中介费两部分。由于《谅解协议》对该两项款项的比例没有作出约定，则需综合当时王某某介绍陈某某可作的总工程量和该类中介费的一般行情等来确定中介费数额。依据双方在庭审中的陈某，签订协议时口头确定的是王某某能介绍陈某某做的总工程量为15万方土石方（双方陈某一致），施工量较大，故可认定原审确定的中介费为x元是妥当的。王某某认为赔偿款不包括中介费和陈某某认为中介费有x元的主张，理由均不成立，不予采纳。除去中介费，陈某某应支付给王某某的赔偿款应是x元。
对于陈某某在赣县工业园所做工程量认定的问题，陈某某主张王某某在一标段图纸背面书写的方量数就是其已完成的工程量，本院审查认为，该字据未写明是验方方量，并且该数据与施工前测定方量数基本相同，同时，如其为陈某某完成的方量数则与陈某某中途擅离工地终止合同在情理上也不相符，因相应的工程款已足于向王某某支付协议约定的赔偿款，故应认定王某某书写的上述方量数为测定方量数，陈某某主张为验收方量，理由不成立。证人刘景桂、钟家方和赣县建筑安装公司没有出庭作庭，且作为本案土石方发包方（相对王某某）与本案存在利害关系，钟家方前后两次陈某存在重大区别，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）、（五）项的规定，对上述证人证言依法不予采信。原审采信钟家方证言并认定陈某某已做工程量为1600方不当。陈某某对其主张已完成工程量负有举证责任，但因王某某是该工程的结算方（与发包方的结算是王某某），陈某某无权结算，因此，王某某也负有举证证明陈某某实做工程量的责任。在双方均不能举证证明该事实的情况下，宜依据王某某提供的柴油数量和推土机每小时工作量来推定陈某某所完成的工程量。按照该推土机在赣县工业园每小时推土量为400方（取双方陈某的中间数），每小时耗油量450元（双方陈某一致），总耗柴油4100升，确定陈某某完成工程量为x.89方，相应的工程款为x元。此工程款王某某应支付给陈某某。
对于王某某欠陈某某推土机租赁费问题，依据双方签订的租赁协议的约定，租赁费是以工作小时计算的，双方在实际履行租赁协议时也是以小时进行结算，故应依工作小时确定王某某应付的租赁费。双方就王某某租机时间结算确定为350个小时，对应的租赁费为x元，王某某已支付租赁费x元，王某某实欠租金为x元。原审以月为单位确定租赁费不符合当事人双方的约定，确定的租赁费数额不当，应予纠正。
对于推土机从赣州经济技术开发区运至赣县工业园的运费由谁负担的问题，因双方就此未作约定，综合推土机运至赣县工业园工作双方均可获利，但陈某某利益更大些和运输路途仅数十公里王某某要求确定的运费明显过高的实际情况，宜确定该x元各负担一半。对于推土机从赣州运至广东的运费，租赁协议约定王某某租赁满三个月该运费由陈某某负担，王某某已租赁二个多月，后陈某某在中途终止谅解协议的履行，不能就此认为王某某租赁未满三个月，原审判决驳回陈某某要求王某某负担该运费的请求正确，应予维持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、二、三项的规定，判决如下：
一、维持赣州市章贡区人民法院（2009）章民二初字第166-X号民事判决第四、五项；
二、变更赣州市章贡区人民法院（2009）章民二初字第166-X号民事判决第一项为：上诉人陈某某应向上诉人王某某支付推土机租赁损失费x元和推土机从赣州经济技术开发区运至赣县工业园的搬运费x元，合计人民币x元；
三、撤销赣州市章贡区人民法院（2009）章民二初字第166-X号民事判决第二、三项。
四、上诉人王某某应向上诉人陈某某支付工程款x元、推土机租赁费x元，合计人民币x元。
上述双方互相应支付的款项相抵后，上诉人陈某某实应支付给上诉人王某某x元，此款限上诉人陈某某在判决送达后的十日内付清。
如上诉人陈某某逾期支付上述款项，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费7900元，王某某负担4025元，陈某某负担3875元；反诉受理费5200元，王某某负担4675元，陈某某负担525元；保全费3020元，王某某负担1500元，陈某某负担1520元。二审案件受理费x元，陈某某负担5442元，王某某负担5202元。
本判决为终审判决。
审判长曾位礼
审判员温金来
代理审判员谢贤涛
二○一○年六月十日
书记员邹锋
