申请再审人(原审被告)：覃某某

委托代理人：赵明健，广西盛君（略）事务所（略）。

被申请人(原审原告)：柳州市正明法律服务所

法定代表人：梁某某，主任。

委托代理人：刘平友，柳州市正明法律服务所（略）。

原审被告：广西来宾市鹏辉工程有限责任公司

法定代表人：覃某某，总经理。

委托代理人：赵明健，广西盛君（略）事务所（略）。

申请再审人覃某某因与被申请人柳州市正明法律服务所(简称正明法律服务所)、原审被告广西来宾市鹏辉工程有限责任公司(简称鹏辉公司)委托合同纠纷一案，不服柳州市柳南区人民法院(2008)南民初(二)字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年4月7日作出（2010）柳市民申字第X号民事裁定，提审本案。本院受理后，依法组成由审判员黄某担任审判长，审判员李红和审判员黄某湘参加的合议庭，于2010年6月10日公开开庭审理了本案，书记员黄某珍担任记录。申请再审人覃某某及其委托代理人赵明健、被申请人正明法律服务所的委托代理人刘平友、原审被告鹏辉公司的法定代表人覃某某及其委托代理人赵明健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2008年1月15日，原审原告正明法律服务所起诉至柳州市柳南区人民法院称，2006年7月24日，我所与被告鹏辉公司达成一份《委托合同书》，鹏辉公司委托我所对其与合山市交通局借款合同纠纷执行一案中，对其1250万元债权进行追索。我所依约为鹏辉公司实现该案权益。鹏辉公司依约应支付我所x元代理费用，现已支付了3万元，尚欠x元未支付。2007年3月18日，鹏辉公司保证并由覃某某作为担保人向我所出具了一份《保证书》，保证在2007年6月30日前全部付清尚欠委托代理费用，但至今未付款。为维护权益，现请求法院依法判令两被告共同支付代理费用x元。

原审被告鹏辉公司、覃某某未作答辩。

柳州市柳南区人民法院审理查明，2006年7月24日，原告正明法律服务所与被告鹏辉公司签订了一份《委托合同书》，鹏辉公司委托原告在其与合山市交通局借款合同纠纷执行一案中，对其1250万元债权进行追索。原告依约实现了鹏辉公司的该案权益。鹏辉公司依约应支付原告x元代理费用，但只支付了3万元。尚欠x元未支付。2007年3月18日，鹏辉公司承诺于2007年6月30日前全部付清尚欠的代理费用，并由被告覃某某作为担保人向原告出具了一份《保证书》因被告逾期未支付上述款项，故酿成本诉。

柳州市柳南区人民法院审理认为，债务应当清偿。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，被告鹏辉公司委托原告代理其在法院的执行案件，双方并签订了《委托合同书》。被告鹏辉公司在该案的权益已经实现。对此，在二被告出具的《保证书》中，被告鹏辉公司业已承认上述事实，并保证于2007年3月20日前给付2万元且已履行，余款保证于2007年6月30日前全部付清．被告鹏辉公司尚欠原告代理费用x元事实清楚，证据确凿，予以确认。另外，被告覃某某自愿作为该债务的保证人，并在该《保证书》签字确认，故其应对上述债务该承担民事连带责任。原告主张，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条之规定，柳州市柳南区人民法院作出(2008)南民初(二)字第X号民事判决：被告广西来宾市鹏辉工程有限责任公司、覃某某共同向原告柳州市正明法律服务所支付代理费用x元。案件受理费x元，公告费350元，合计x元(原告已预交)，由被告广西来宾市鹏辉工程有限责任公司、覃某某共同负担并迳付原告柳州市正明法律服务所。

覃某某申请再审称，一、原审判决违反法律程序，属于程序违法。表现两方面：1、被申请人在起诉时，知道申请人的新地址及电话号码而故意不提供，原审法院没有认真审查申请人的详细住址，以“下落不明”为由公告送达和缺席判决，严重剥夺了申请人的诉讼权利，导致申请人被强行扣划55万元存款的经济损失；2、原审被告鹏辉公司早于2007年度因严重亏损无法经营，被来宾市工商局吊销了营业执照。依照有关法律规定，该企业被吊销后，其主体资格已不存在，但原审法院仍将鹏辉公司列为被告错误。二、原审判决事实不清，证据不足。《委托合同书》中已明确规定被申请人是按追回钱物金额的5％收取代理费，如被申请人未追回钱物时，申请人则不须支付代理费；从《保证书》的内容来看，申请人只约定“按实际冻结x．05元计算代理费”，而被申请人涂改证据，原审法院却不严格审查，在没有其他追回款的证据下按委托合同的总标的1250万元来计算代理费错误，严重违背了“以事实为根据”的办案准则；三、申请人有新的证据材料证实该执行案件申请人只得到了100万元，根据合同约定，鹏辉公司应支付5万元代理费给被申请人，扣除已支付的2万元，尚欠代理费x．80元，原审判决鹏辉公司承担x元的代理费有失公正。综上，请求再审依法改判。

被申请人正明法律服务所辩称，一、本案程序合法。一审法院根据当事人提供的地址无法送达，依法公告送达，符合法律的规定，程序合法；二、有法院生效的裁定书、鹏辉公司的申请报告证实了债权执行和解，鹏辉公司本案的权益已经实现。根据《委托合同书》，被申请人按照1250多万元的权益应收取代理费用x元。故原判决认定事实清楚，程序合法，请求再审予以维持。

原审被告鹏辉公司的意见与申请再审人覃某某的意见一致。

再审期间申请再审人覃某某提供如下证据：

1、2010年1月26日合山市交通局出具的《证明》1份，证明鹏辉公司在整个执行案件当中，执行回款是100万元；

2、柳州铁路运输法院执行局出具的《证明》1份，证明执行局在整个案件执行中，为鹏辉公司冻结了96万多元执行款，没有其他执行回款；

3、2006年10月19日中国农业银行合山支行的《协助冻结存款书的回执》，证明实际上冻结被执行人的存款是96万多元；

4、鹏辉公司《企业电脑咨询单》1份，证明鹏辉公司于2007年12月12日已被吊销，吊销的原因是没有参加年审。

5、2006年5月8日合山市人民政府合政函（2006）X号批复，证明被申请人提供的和解协议书没有得到履行的原因。

6、2007年11月15日柳州铁路运输法院作出的（2006）柳铁执字第20一X号民事裁定书1份；

7、来宾市政府来政报（2010）X号文以及自治区人民政府的文件批复，证明签订和解协议后，政府下文整顿，该二级路质量问题需要整改，只履行了100万，其他无法履行；

8、合山市交通局出具的《补充证明》1份，证明原出具给被申请人的说明未进行审查以及二级路的收费权是合山市人民政府，截至2009年12月31日只履行了100万元。

再审期间被申请人正明法律服务所提供如下证据：

1、鹏辉公司《企业法人营业执照》，证明鹏辉公司主体成立；

2、《执行和解协议书》1份，证明鹏辉公司权益以执行和解方式实现；

3、2007年8月9日合山市交通局出具的《关于履行的情况说明书》1份，证明合山市交通局已按执行和解协议书履行完毕；

4、2007年3月20日鹏辉公司出具的《申请报告》1份，证明鹏辉公司以履行执行和解协议已实现了权益，申请执行法院解除强制措施；

5、柳州铁路运输法院作出的（2006）柳铁执字第20一X号民事裁定书，证明根据鹏辉公司的申请，法院作出解除冻结银行存款的裁定，该裁定已经生效；

6、2007年3月19日鹏辉公司出具给柳州铁路运输法院的《报告》1份，证明其合法权益已得到实现；

7、柳州日报《债权转让公告》；

8、《广西来宾市鹏辉工程有限责任公司债权转让通知书》1份，证明债权转让已经经过各方当事人认可。

9、柳州铁路运输法院作出的（2006）柳铁执字第20一X号民事裁定书；

以上7、8、9证据证实鹏辉公司已将1235万债权转给了柳州市四季春健身娱乐有限责任公司，并得到各方当事人的认可，法院的裁定也予以确认。

原审被告鹏辉公司再审期间未提供新证据。

经过庭审质证，被申请人正明法律服务所对申请再审人覃某某提供的证据1无异议，该款项只是双方和解协议的一部分；对证据2真实性无异议，但其证明目的与执行法院生效的裁定书冻结的数额及与鹏辉公司所陈述不相符；对证据3没有异议；对证据4无异议，但认为不影响其作为承担民事责任的主体；证据5是在签订《执行和解协议》之前就已形成，并未影响和解协议的执行；对证据6无异议；对证据7、8不同意其证明目的。

申请再审人覃某某对被申请人正明法律服务所提供的证据1的真实性无异议，但认为该执照在2007年已被吊销；对证据2、3的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该《执行和解协议》只履行了第1项得了100万元，其他第2项至第6项由于客观原因并未履行，合同中约定的权益并未得到实现；对证据4的真实性没有意见，但不同意其证明目的；证据5的真实性没有异议，但不能说明申请再审人已实际得款；对证据6的真实性无异议，对证明目的有异议，报告中的1235万是应冻结数，法院实际只冻结了96万多元；对证据7、8、9的真实性及证明目的均无异议。

原审被告鹏辉公司对被申请人正明法律服务所提供证据的质证意见与申请再审人覃某某一致。

本院结合双方举证、质证，认证如下：本院对申请再审人覃某某公司提供的证据1、2、3、5、7的真实性予以确认，该证据能证明本案事实，但不能证明其观点；证据4能证明本案事实，予以采信；证据6系生效法律文书，能够证实本案事实，予以采信；对证据8的真实性予以确认，但合山市交通局出具的证明内容与其之前出具的证明内容相矛盾，故不予采信。

本院对被申请人正明法律服务所提供的证据1、2、4、6、7、8的真实性予以确认，该证据能够证实本案事实，予以采信；对证据3的真实性予以确认，但合山市交通局出具的证明内容与其之后出具的证明内容相矛盾，故不予采信；证据5、9系生效法律文书，能够证实本案事实，予以采信。

本院再审查明，鹏辉公司与合山市交通局借款合同纠纷一案，来宾市中级人民法院于2004年7月18日作出（2004）来民二初字第X号民事判决:合山市交通局向鹏辉公司归还借款及利息x元。2006年7月24日，鹏辉公司（甲方）与正明法律服务所（乙方）签订了一份《委托合同书》，合同约定：甲方因在合山市交通局（丙方）享有债权约1250万元，甲方自愿聘请并委托乙方对其债权进行追索。......（三）甲方委托乙方进行追款和协调工作后，法院强制或者丙方及其他义务人自动履行，以及甲方与丙方及其他义务人达成执行和解协议所得钱物，或者甲方对其债权用于抵偿、抵押、清偿其他债务，均视为乙方追回的钱物。（四）甲方给付乙方费用计算办法：甲方按追回钱物金额的5％付给乙方费用；甲方债权追回超过500万元时，甲方对超过部分按7％支付给乙方；甲方给付乙方前期费用2万元，签订合同时支付1万元。合同签订后，鹏辉公司支付了前期费用1万元及代理费2万元给正明法律服务所。正明法律服务所也依照《委托合同书》的约定对鹏辉公司在合山市交通局享有的债权进行了追索并进行了相关的协调工作，该案件的执行法院柳州铁路运输法院于2006年9月18日作出（2006）柳铁执字第20－X号民事裁定，追加合山百亿路桥经营有限责任公司为本案的被执行人，并于2006年10月19日冻结了该公司的存款x.05元。2007年2月13日，鹏辉公司（甲方）与合山市交通局（乙方）签订了《执行和解协议书》，协议约定：乙方在2007年内分三期偿还给甲方壹百万元；从2008年开始，乙方用合山百亿路桥经营有限责任公司经营南柳二级公路合山段收取的车辆通行费纯收入的一部分（即合山市国有资产管理局享有的部分）偿还给甲方；在以南柳二级公路合山段收取的车辆通行费偿还甲方的债务过程中，如因故不能再收取车辆通行费，甲方自愿放弃尚未取得偿还的那部分债权。

签订执行和解协议书后，2007年3月18日，鹏辉公司出具《保证书》给正明法律服务所，在保证书载明：“关于我公司申请执行合山市交通局偿债一案中，已委托贵所提供法律服务，依法实现了我公司本案权益。鉴于目前公司资金非常紧张，暂时无法全部付给你所代理费等，保证在2007年3月20日前给付2万元，在2007年6月30日前全部付清。覃某某自愿作为保证人的担保人，保证人不履行给付时，由担保人覃某某共同承担保证人的给付义务。鹏辉公司在保证书上盖章，覃某某在担保人处签名。”；2007年3月19日，鹏辉公司在给柳州铁路运输法院的《报告》中对该院依法维护其公司合法权益的实现表示感谢；2007年3月20日，鹏辉公司出具给柳州铁路运输法院的《申请报告》中称，鉴于合山市交通局、合山市政府、合山市财政局主动与我公司进行和解，并达成了《执行和解协议书》，被执行人合山市交通局用南柳二级公路合山段的车辆过路费收入抵偿我公司债权，现被执行人合山市交通局已按执行和解协议履行，我公司权益已实现。请求对原冻结合山百亿路桥经营有限责任公司银行存款给予解除冻结。

2007年7月10日，柳州铁路运输法院作出（2006）柳铁执字第20－X号民事裁定书，裁定书认定，在执行鹏辉公司与合山市交通局、合山百亿路桥经营有限责任公司借款合同纠纷一案中，因鹏辉公司于2007年6月5日与柳州市四季春健身娱乐有限公司签订债权转让协议，将本案债权转让给柳州市四季春健身娱乐有限公司。并已告知合山市交通局。裁定：变更柳州市四季春健身娱乐有限公司为本案的申请执行人，原申请执行人鹏辉公司对被执行人合山市交通局、合山百亿路桥经营有限责任公司拥有的权利义务，由柳州市四季春健身娱乐有限公司继受。2007年11月15日，柳州铁路运输法院裁定终结该案件的本次执行程序。

2007年12月12日，鹏辉公司因未参加年检，被来宾市工商行政管理局吊销《企业法人营业执照》。

本院再审认为，综合双方当事人在再审中的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、原审程序是否违法2、鹏辉公司本案债权是否实现鹏辉公司、覃某某应当支付多少代理费给正明法律服务所

本院认为，关于第一个焦点问题。

企业法人因未参加工商年检，违反企业登记的有关规定，被工商行政管理机关吊销《企业法人营业执照》，属于工商机关依职权作出的行政处罚，其后果是企业法人的经营资格被强行剥夺，从而使其丧失了从事民事经营活动的能力，最终将导致企业法人的消灭，但《企业法人营业执照》被吊销，并不等于企业法人立即消灭，企业法人仅仅是停止清算范围外的一切活动，依据《民法通则》、《企业法人登记管理条例》等有关规定，企业法人被吊销营业执照后，应当由企业的主管部门、开办单位或者企业自行组织清算，清算程序结束并办理了注销登记后，企业法人才归于消灭，因此，企业法人在注销之前，其仍可以自己的名义或清算组织的名义进行清算范围内的活动，可以起诉和应诉。故鹏辉公司虽被工商行政管理机关吊销《企业法人营业执照》，但其仍具有民事诉讼主体资格，原审将其列为诉讼当事人，并未违反法律规定；其次，原审法院根据原审原告提供的原审被告的地址送达相关诉讼文书，在无法送达的情况下，已依法进行了公告送达，符合法律的规定。综上，原审审理程序合法，申请再审人认为原审程序不合法的理由不成立，本院不予支持。

关于第二个焦点问题。

本院认为，鹏辉公司与正明法律服务所签订的《委托合同书》，系双方当事人在平等自愿、协商一致基础上签订的合同，是双方的真实意思表示，本院确认双方所签订的合同为有效合同。双方对合同约定的权利义务应当履行。

从本案的事实和证据分析，正明法律服务所在签订合同后依约对其1250万元债权进行追索，实现了鹏辉公司的该案权益。首先、在签订委托合同后，正明法律服务所依约对债权进行追索，促成鹏辉公司与合山市交通局达成了《执行和解协议书》，该协议对该债权的偿还作出了明确的约定，即100万元由合山市交通局支付，余下款项合山市交通局用合山百亿路桥经营有限责任公司经营南柳二级公路合山段收取的车辆通行费纯收入的一部分偿还给鹏辉公司；其次、达成执行和解协议后，从鹏辉公司出具给正明法律服务所的《保证书》载明“关于我公司申请执行合山市交通局偿债一案中，已委托贵所提供法律服务，依法实现了我公司本案权益。”的文意表述以及在该执行案中鹏辉公司向柳州铁路运输法院出具的《申请报告》中“被执行人合山市交通局用南柳二级公路合山段的车辆过路费收入抵偿我公司债权，现被执行人合山市交通局已按执行和解协议履行，我公司权益已实现。”的意思表示，和之后鹏辉公司将债权转让给柳州市四季春健身娱乐有限公司，法院终结该案的本次执行程序等证据和事实看，均能够形成证据锁链证实鹏辉公司对正明法律服务所所作的工作及其权益已得到实现是认可的，并且其还将权益进行了处置转让。因此，根据鹏辉公司与正明法律服务所签订的《委托合同书》第三条的约定，本案鹏辉公司与合山市交通局达成的《执行和解协议书》所得的权益，应当可视为正明法律服务所追回的钱物，故该债权权益就《委托合同书》的约定而言已实现。因此，鹏辉公司应当按照《委托合同书》的约定的付费方法支付费用给正明法律服务所。以法院生效确认的债权x元计算，鹏辉公司依约应支付代理费用x元和前期费用2万元，共计x元给正明法律服务所。其已支付了3万元，尚欠x元。覃某某自愿作为该债务的保证人，并在《保证书》签字确认，根据《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条之规定，其应对上述债务承担民事连带责任。故原判对此认定正确。

综上所述，申请再审人覃某某申请再审的理由不成立，原判认定事实基本清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持柳州市柳南区人民法院(2008)南民初(二)字第X号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长黄某

审判员李红

审判员黄某湘

二○一○年七月十四日

本件与原本核对无异

书记员黄某珍