上诉人（原审原告）华夏银行股份有限公司昆明高新支行

住所：昆明市高新区X路红塔大厦。

负责人兰某某，该支行行长。

委托代理人李专，云南友元（略）事务所（略），特别授权代理。

被上诉人（原审被告）张某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），身份证号：x。

被上诉人（原审被告）姚某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），身份证号：x。

被上诉人（原审被告）施某某，女，X年X月X日出生，白族，住（略），身份证号：x。

委托代理人陈某福，云南云鼎（略）事务所（略），特别授权代理。

委托代理人龚莹，云南云鼎（略）事务所（略），特别授权代理。

被上诉人（原审被告）陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），身份证号：x。

委托代理人陈某福，云南云鼎（略）事务所（略），特别授权代理。

委托代理人龚莹，云南云鼎（略）事务所（略），特别授权代理。

上诉人（原审原告）华夏银行股份有限公司昆明高新支行（以下简称高新支行）与被上诉人（原审被告）张某某、姚某某、施某某、陈某某金融借款合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2008）五法民三初字第X号民事判决，依法提起上诉。本院于2010年5月28年受理后，依法组成了合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理确认以下事实：施某某、陈某某系夫妻关系。2007年5月10日，高新支行与张某某签订《华夏卡自主贷款合同》，约定张某某向高新支行借款人民币80万元（以下款项均为人民币），贷款期限一年，自2007年5月31日至2008年5月31日，还款方式为按季付息，到期还本。高新支行履行了放款义务。同日，张某某、姚某某、施某某与高新支行签订了《个人最高额抵押合同》，约定昆明市顺城豪庭顺华阁X层B号房屋、昆明市金星小区X幢X单元X号房屋为上述贷款抵押担保，并办理了相关抵押登记手续。姚某某、施某某于2007年5月15日向高新支行出具《个人贷款担保抵押承诺书》、《个人住房贷款共同还款承诺书》，承诺对张某某的借款承担担保连带责任。截至2008年6月21日止，张某某尚欠高新支行借款本金80万元、利息x元。高新支行为此次诉讼支出了（略）服务费x元。2008年7月18日，高新支行向原审法院起诉。在本案审理过程中，施某某、陈某某申请对高新支行提交的《个人最高额抵押合同》、《个人贷款担保抵押承诺书》、《承诺函》、《声明书》上的有关陈某某的签名字迹进行鉴定，经鉴定，云南天禹司法鉴定中心出具天禹司鉴字【2009】第x号文件检验鉴定书，鉴定结论为《个人最高额抵押合同》、《个人贷款担保抵押承诺书》、《承诺函》、《声明书》上落款处写的“陈某某”签名字迹为同一人所写，但与提供作比对检验的“陈某某”样本签名字迹不是同一人所写。

原审法院认为，高新支行与张某某签订的《华夏卡自助贷款合同》是双方的真实意思表示，该合同合法、有效，应受到法律的保护。合同约定的权利、义务均对合同当事人具有法律约束力。高新支行按约发放贷款后，张某某未按合同约定归还借款的本息，其行为已经构成违约，应承担违约的民事责任。关于高新支行要求张某某归还高新支行借款本息的主张，符合法律的规定及合同约定，原审法院予以支持，但根据高新支行提交的欠款利息清单显示，截至2008年6月21日止，张某某尚欠高新支行借款本金80万元、利息x元。关于高新支行要求张某某支付高新支行为实现债权而支付的（略）费的主张，原审法院认为，该笔费用系因张某某的违约行为而给高新支行造成的损失，张某某应该承担。关于高新支行要求张某某支付高新支行上述款项至债权实际实现之日止按照年利率9.855%计算利息的主张，原审法院认为，高新支行要求张某某支付的上述款项中，对借款的本金、利息计算至本判决确定的履行期限届满之日止按照年利率9.855%计算利息的主张符合双方签订的《华夏卡自助贷款合同》的约定，法院予以支持，但高新支行为实现债权而支出的费用系高新支行因张某某的违约行为而造成的损失，双方并未对该笔费用约定计算至实际还清款项之日止的利息，故高新支行的该部分主张因缺乏法律和事实的依据而不能得到支持。关于高新支行要求姚某某、施某某、陈某某承担连带担保责任并实现抵押权的主张，原审法院认为，本案中，张某某、姚某某以其所有的昆明市顺城豪庭顺华阁X层B号房屋为张某某的借款提供抵押担保，该抵押担保符合法律规定及当事人的合同约定，合法有效，高新支行对该抵押物依法享有抵押权。本案双方当事人的争议焦点在于本案中施某某用其与陈某某的夫妻共同财产即昆明市金星小区X幢X单元X号房屋进行抵押担保的行为是否有效高新支行是否对该房屋享有抵押权针对该焦点，法院认为，根据法律的相关规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。本案中，高新支行主张其对昆明市金星小区X幢X单元X号房屋享有抵押权，高新支行对该主张负有举证责任，从现有证据来看，陈某某并未在《个人最高额抵押合同》、《个人贷款担保抵押承诺书》、《承诺函》、《声明书》等材料上签名，而高新支行也未能提交其他证据证明陈某某已经同意或授权施某某用其夫妻共同财产进行抵押担保。同时，高新支行作为上述材料的保管人，一直主张上述材料中陈某某的签名系其本人所签，高新支行的该主张明显违背客观事实，由此可见，高新支行在本案中不是善意第三人。综上所述，法院认定施某某的该担保行为因缺乏夫妻双方共同意思表示而不具有法律效力，陈某某不承担担保责任，施某某应对上述欠款中债务人不能清偿部分的二分之一承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百九十六条、第二百零一条、《中华人民共和国担保法》第五十三条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零七条、第一百三十条之规定，判决如下：一、由张某某于本判决生效后十日内偿还华夏银行股份有限公司昆明高新支行借款本息x元及从2008年6月22日起至本判决确定的履行期限届满之日止的借款利息（利率按照年利率9.855%计算）；二、张某某于本判决生效后十日内支付给华夏银行股份有限公司昆明高新支行为实现债权而支出的费用x元；三、华夏银行股份有限公司昆明高新支行对抵押物座落与本市顺城豪庭顺华阁X层B号房屋享有抵押权，若张某某不能按本民事判决书所定的履行时间履行还款义务，华夏银行股份有限公司昆明高新支行有权以抵押物座落于本市顺城豪庭顺华阁X层B号房屋折价或以该房拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、驳回华夏银行股份有限公司昆明高新支行的其他诉讼请求。案件受理费x元、公告费250元由张某某负担；司法鉴定费5000元由华夏银行股份有限公司昆明高新支行负担2500元，由施某某负担2500元。

原审判决宣判后，原审原告高新支行不服昆明市五华区人民法院（2008）五法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。请求支持高新支行原审所有诉讼请求；原审及二审诉讼费、公告费等其它债权实现所需费用由张某某、姚某某、施某某、陈某某承担。上诉理由：一、本案尽管经过鉴定，陈某某在抵押合同上的签字非其亲自所签，但根据婚姻法的规定、善意取得制度，合同法表见代理原则，本案中的抵押有效。本案中，所涉抵押房屋昆明市官渡区金星小区X幢X单元X号房屋登记的所有权人为施某某，并未记载共有人陈某某，因此，施某某是该房屋的合法产权人。抵押房屋登记在施某某个人名下，并办理了抵押房产他项权利登记手续，银行有理由相信施某某的贷款行为是他们夫妻双方共同意思表示，并且签字时施某某也带来了配偶,进行了签字，并经过公证，银行已经尽了审查义务，完全可以认为其抵押行为为夫妻共同意思表示，抵押物依法办理了房屋的抵押权登记，银行完全符合善意取得的条件。该涉案房屋为夫妻共有财产，在本案中施某某提供了结婚证，户籍证明，陈某某的身份证证件，并且签定了婚姻申明书，银行完全有理由相信施某某作为陈某某的妻子完全可以代表作为陈某某的另一方，银行主观上善意无过错，符合表见代理的构成要件。二、二审判决漏判姚某某的担保责任，张某某和姚某某系夫妻关系，原审法院已经确认姚某某于2007年5月15日向高新支行出具《个人贷款担保抵押承诺书》、《个人住房贷款共同还款承诺书》的真实性，明确了姚某某对张某某的借款承担连带责任。但是在判决中，原审法院却未提到姚某某的责任，没有判决姚某某需要承担的担保责任，属于明显的漏判。三、二审判决漏判施某某的担保责任。1、本案中，施某某对于在《个人最高额抵押合同》、《个人贷款担保抵押承诺书》《个人住房贷款共同还款承诺书》上的签字真实性是认可的，原审法院认为“被告施某某的该担保行为因缺乏夫妻双方共同意思表示而不具有法律效力，被告陈某某不承担法律责任，被告施某某应对上述欠款中债务人不能清偿部分的二分之一承担民事责任。”这里原审法院已经确认了施某某应承担二分之一的责任，但是在判决正文却未提到施某某的责任，属于明显漏判。2、即使按照原审法院认定的担保合同无效，根据《物权法》及《中华人民共和国担保法》若干问题的解释的规定，陈某某和施某某系夫妻，对于共同抵押担保的行为，施某某存在明显的过错，而高新支行已经尽了书面审查义务，所以担保合同无效，担保人也应承担相应的责任，原审法院在认定了施某某承担责任的同时却又在判决正文中毫无处理，属于明显的漏判。

被上诉人张某某、姚某某没有进行答辩。

被上诉人施某某和陈某某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人高新支行对原审判决认定事实提出异议，认为原审判决漏认了陈某某在签订《个人贷款担保抵押承诺书》、《个人住房贷款共同还款承诺书》时到场的事实，被上诉人施某某和陈某某对原审判决确认事实没有异议。

二审中，高新支行提交了《华夏银行个体工商户贷款操作规程》、《华夏卡自助贷款申请审批书》及四被上诉人的户口册。

施某某、陈某某对证据的真实性没有异议。本院对证据的真实性依法予以确认。

其他当事人没有提交新的证据。

经二审审理查明，1、原审判决确认事实中“姚某某、施某某于2007年5月15日向高新支行出具《个人贷款担保抵押承诺书》、《个人住房贷款共同还款承诺书》，承诺对张某某的借款承担担保连带责任”应为“姚某某、施某某于2007年5月15日向高新支行出具《个人贷款担保抵押承诺书》、《个人住房贷款共同还款承诺书》，承诺对张某某的借款承担连带责任”2、本院补充确认下列事实：（1）、张某某、姚某某于1998年5月27日登记结婚，本案借款关系发生时系夫妻；（2）、张某某、姚某某与高新支行签订了《个人最高额抵押合同》后，办理了抵押登记手续，领取了昆明市房他字第x号《房屋他项权利证明书》；施某某与高新支行签订了《个人最高额抵押合同》后，办理了抵押登记手续，领取了昆明市房他字第x号《房屋他项权利证明书》。二审查明的案件事实与原审判决确认的其他案件事实一致，本院对原审判决确认的其他案件事实依法予以确认。

本案争议的问题是：一、施某某用其与陈某某的夫妻共同财产即昆明市金星小区X幢X单元X号房屋进行抵押担保的行为是否有效二、施某某是否应当承担相应民事责任三、姚某某对张某某的借款是否应承担连带偿还责任

本院认为，一、施某某用其与陈某某的夫妻共同财产昆明市金星小区X幢X单元X号房屋进行抵押担保的行为是否有效本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”的规定，本案施某某未经其配偶陈某某同意而用其与陈某某的夫妻共同财产昆明市金星小区X幢X单元X号房屋设定抵押担保，系未经共同共有人同意而处分共同共有财产，高新支行主张施某某带他人以陈某某的名义到签订合同现场签名，并在数日之前审核原件时由“陈某某”到场进行了公证，施某某否认该事实，本院认为，《公证书》作出的日期是《个人最高额抵押合同》、《个人贷款担保抵押承诺书》、《承诺函》、《声明书》签订之后，且公证记载的内容与高新支行所述时间及内容不符，高新支行主张施某某带他人以陈某某的名义到现场签名没有证据证明，而高新支行也未能提交其他证据证明陈某某知道或者应当知道施某某用夫妻共同财产进行抵押担保，因此，施某某个人对夫妻财产设定的抵押担保无效。因法律对共有财产的处理有明确规定，本案中施某某同意抵押的行为并不符合合同法规定的表见代理的情况，而且高新支行也不能证明其主张的抵押权符合善意取得的情形，因此，高新支行对此争议问题的上诉主张不能成立，本院认为，施某某用其与陈某某的夫妻共同财产昆明市金星小区X幢X单元X号房屋进行抵押担保的行为无效。二、施某某是否应当承担相应民事责任如前所述，施某某未经其配偶同意以夫妻共同财产设定抵押担保，抵押合同无效，施某某对抵押合同无效具有过错，而高新支行未对抵押人的身份情况及签名尽到充分审查义务，也对抵押合同无效具有相应过错，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，施某某应对债务人不能清偿债务部分的二分之一承担偿还责任。三、姚某某对张某某的借款是否应承担连带偿还责任本院认为，姚某某系借款人张某某的配偶，借款时系二人夫妻关系存续期间，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”而《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。本案姚某某未举证证明有婚姻解释（二）规定的除外情形，本案张某某的借款债务应按夫妻共同债务处理，借款应由张某某与姚某某共同偿还。姚某某向高新支行出具了《华夏银行昆明分行个人住房贷款共同还款承诺书》，表明其愿意与借款人共同承担贷款本息的连带责任，该承诺的内容并没有担保的意思表示，不符合担保的法律特征，而应系姚某某对连带偿还夫妻共同债务的表述。

综上所述，上诉人高新支行的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决认定事实不清，适用法律不当，所作判决有误，据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第五十四条第二款之规定，判决如下：

一、撤销昆明市五华区人民法院（2008）五法民三初字第X号民事判决；

二、由张某某、姚某某于本判决生效后十日内共同偿还华夏银行股份有限公司昆明高新支行借款本金80万元及利息（截至2008年6月21日为x元，从2008年6月22日起至本判决生效后十日止，按照年利率9.855%计算）；

三、张某某、姚某某于本判决生效后十日内支付给华夏银行股份有限公司昆明高新支行为实现债权而支出的费用x元；

四、若张某某、姚某某不履行上述还款义务，则华夏银行股份有限公司昆明高新支行有权以张某某、姚某某设定抵押的房屋（《房屋他项权利证明书》证号为昆明市房他字第x号，座落于本市顺城豪庭顺华阁X层B号）折价或以该房拍卖、变卖所得价款优先受偿；

五、由施某某对张某某、姚某某不能清偿的上述债务的二分之一向华夏银行股份有限公司昆明高新支行承担清偿责任；

六、驳回华夏银行股份有限公司昆明高新支行的其他诉讼请求。

原审案件受理费x元、公告费250元、二审案件受理费x元，由张某某和姚某某共同承担，施某某对其中x元与张某某和姚某某共同承担，原审司法鉴定费5000元，由华夏银行股份有限公司昆明高新支行负担2500元，由施某某负担2500元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请执行。申请执行的期间为二年。

审判长陈某梅

审判员郝遵华

代理审判员苏静巍

二○一○年六月二十一日

书记员陈某