上诉人（原审被告）顾某，男。

委托代理人邹宏（受顾某特别授权委托），江苏楚乾（略）事务所（略）。

上诉人（原审被告）浦江某公司。

委托代理人管某某（受浦江某公司特别授权委托），该公司职员

上诉人（原审被告）中国建筑某公司。

委托代理人王仲宇（中国建筑某公司特别授权委托），上海慧谷（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）时某，男。

委托代理人王开军（受时某特别授权委托），沭阳县钱集法律服务所（略）。

上诉人顾某、浦江某公司、中国建筑某公司因与被上诉人时某建设工程施工合同纠纷一案，分别不服无锡市滨湖区人民法院（2009）锡滨民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月18日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人顾某的委托代理人邹宏、上诉人浦江某公司的委托代理人管某某、上诉人中国建筑某公司的委托代理人王仲宇、被上诉人时某及其委托代理人王开军到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。

原审法院查明，2007年12月10日，新城房地产开发（无锡）有限公司（以下简称新城公司）与中国建筑某公司签订《总承包工程合同》一份，约定新城公司将滨开南社区X号地块（B地块B-1、5、6、11、14、B2、BX号）即尚锦城建设工程发包给中国建筑某公司。后，中国建筑某公司将部分工程分包给浦江某公司。浦江某公司又将其中15、X号建筑的主体木工及地下车库的木工分包给顾某。2008年6月25日，时某与顾某签订《承包协议书》一份，约定顾某将滨开南社区X号地块地下车库主体结构工程中的木工施工部分发包给时某施工，结算方式为依照工程有效模板展开面积按16元/平方米计算。之后，时某进行了施工。完工后顾某出具结算单确认时某完成的模板平方按面积计算价款为x.60元、点工价款为4914元，共计x.60元，但认为应扣除罚款等款项共计x.70元，另扣除已支付的x元，故仅结欠时某工程价款x.90元。时某对点工价款及各项扣款不予认可，遂诉至法院，要求中国建筑某公司、浦江某公司及顾某连带偿付工程款x.56元。

在一审中，时某确认顾某已付款x元。为证明完成的点工工程量，时某申请证人孙某、陆某到庭作证。孙某陈述：其系时某雇员，曾记录国际广场和尚锦城两个工地的点工数量，为120-130个，但现记录本已遗失。陆某陈述：时某原在其手下干活，经其介绍认识了顾某，其看到时某在工地施工。X号楼完工后，时某曾打电话给其，称因返工需增加30%的人工费，其打电话给顾某，顾某答应承担该项费用。

上述事实，有当事人双方的陈述、《总承包工程合同》、《承包协议书》、结算清单、调查笔录等证据在案证实。

原审法院认为，顾某与时某均不具有劳务作业法定资质，故双方签订的《承包协议书》应为无效，但时某作为实际施工人有权按其工作量要求顾某支付相应的价款。根据顾某出具的结算清单，时某完成的工作量价款共计x.60元，时某主张点工数应为9180元、其为X号楼做了返工工程，工程价款为x.96元，但仅提供了证人证言，证据不足，法院不予采信，认定时某完成工作量的总价款为x.60元。顾某在结算清单中罗列了各项扣款，但未提供相应的依据，该扣款亦未经时某确认，故法院不予采纳。顾某已支付价款x元，故尚应支付x.60元。浦江某公司将工程分包给不具备资质的顾某，故应对顾某的付款义务承担连带偿付之责。中国建筑某公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，其未提供与浦江某公司之间的分包合同，致使法院无法审查该分包行为是否合法，其应承担不利的法律后果，时某要求其承担连带偿付责任，法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，原审法院判决：一、顾某应于本判决生效后立即支付给时某工程价款x.60元。二、中国建筑某公司、浦江某公司对顾某的上述付款义务承担连带偿付责任。如果顾某、中国建筑某公司、浦江某公司未按规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1428元由时某负担448元,由顾某、中国建筑某公司、浦江某公司负担980元。

顾某不服原审判决，向本院提起上诉称：1、结算清单中载明的工程价款x.6元应为承揽合同总价款，并非时某实际完成工作量的总价款，事实上时某的部分工作系由第三人替代完成的，按实扣除顾某向第三人支付的工程价款x.96元，时某实际完成工作量的总价款应为x.64元；2、顾某向时某累计付款的总额应为x元，而非x元；3、一审送达程序存在瑕疵，影响顾某诉讼权利的实现。综上，请求二审法院撤销原判，查明案件事实后依法改判或发回重审。

浦江某公司不服原审判决，向本院提起上诉称：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担，但是浦江某公司与顾某之间已经结清了工程款，并不欠付顾某工程款，因此时某要求浦江某公司承担连带付款责任缺乏事实依据，请求二审法院依法改判驳回时某对浦江某公司的诉讼请求。

中国建筑某公司不服原审判决，向本院提起上诉称：浦江某公司仅在欠付顾某工程款的范围内对顾某的付款义务承担连带责任，而在浦江某公司的责任范围确定之后，中国建筑某公司仅在欠付浦江某公司工程款的范围内对浦江某公司的债务承担连带责任，但是中国建筑某公司并不欠浦江某公司工程款，而时某也没有证据证明浦江某公司欠付顾某工程款，因此，时某主张中国建筑某公司承担连带责任没有事实依据，请求二审法院依法改判驳回时某对中国建筑某公司的诉讼请求。

被上诉人时某辩称：1、时某实际完成工作量的总价款就是结算清单中载明的x.6元，并不存在由第三人代为完成的情况，而且该工程量在一审过程中也已经得到顾某的认可；2、根据顾某提供的证据，仅能证明已付款总额为x元，其中一笔3600元，根据现有证据不足以证明时某收取了该款项；3、浦江某公司将工程分包给没有施工资质的顾某，应当对顾某的对外债务承担连带责任；4、中国建筑某公司将部分工程分包给浦江某公司，浦江某公司又将工程分包给没有施工资质的顾某，是监督不力，因此也应当承担连带责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，除顾某对时某应得和已收取工程款的数额有异议，双方当事人对原审查明的其他事实均表示没有异议，本院予以确认。

根据中国建筑某公司和浦江某公司二审中提供的劳务分包合同、企业资质证书，补充查明以下事实：2007年3月5日，中国建筑某公司与浦江某公司签订《无锡市滨开南社区住宅开发项目B地块（B1期及B2期）北区钢筋混凝土结构劳务承包合同》，中国建筑某公司将无锡市滨开南社区住宅开发项目北区钢筋混凝土结构劳务工程分包给浦江某公司施工，分包方式为带辅材和带小型机具与设备的劳务分包。浦江某公司具备木工、抹灰、脚手架搭设、混凝土、钢筋、砌筑、油漆、石制作、焊接、模板、水暖电安装作业分包企业资质。

二审中，顾某提供了其与其他班组的结算单、现场照片、浦江某公司的证明等，证明时某有部分工作量是由第三方完成的，其已经支付了相应的款项，应当从工程总价款中扣除。时某辩称顾某所分包的工程是有多个班组共同完成的，顾某对其完成的工作量已经认可，顾某与其他班组的结算与本案无关，对上述证据的真实性、关联性均不予认可。顾某另提供了借条、领款单、账簿记录等证据，证明其已经向时某累计付款x元。时某对其中的x元没有异议，但是对其中一笔3600元不予认可。该笔争议款项记载在落款日期为“7月4日”的单张账页上，时某在该笔款项后署名。

上述事实由劳务承包合同、企业资质证书、结算单、现场照片、证明、借条、领款单、账簿记录、当事人陈述等证据在卷佐证。

本案争议焦点：1、时某实际完成工作量的工程款和顾某已付款的数额如何确定；2、浦江某公司和中国建筑某公司对顾某的付款义务是否应当承担连带责任。

关于争议焦点一，本院认为，虽然顾某与时某均不具备劳务分包的资质，双方签订的《承包协议书》应属无效，但时某作为实际施工人有权按其工作量要求顾某支付相应的价款。顾某主张时某并未完成全部的工作量，由其委托其他班组完成并由其支付了相应的款项，应当从时某应得的工程款中扣除，并且提供了相应的证据予以证明。但是，这些证据只能反映顾某与其他班组、浦江某公司之间的结算情况，并不能以此证明其他班组完成了应当由时某完成的工作量，故本院对顾某的该项主张不予采纳。根据一审时某某已经认可的结算清单，时某完成工作量的工程款应为x.60元。关于顾某已付款中双方争议的3600元，虽然载明该笔争议款项的账页是单张的，但是与记载其他各笔付款情况的账簿记录在形式上是相同的，而且时某也在该笔金额后署名确认，故该笔3600元应当计入顾某已付款的总额中。因此，顾某已付款总额为x元，尚应支付时某工程款x.6元。

关于争议焦点二，本院认为，浦江某公司将本案所涉劳务工程分包给没有相应资质的顾某，违反了法律的禁止性规定，浦江某公司在本案所涉工程中属于违法分包人，而在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任仅限适用于发包人，故浦江某公司的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。违法分包人浦江某公司应当对顾某欠付的工程款承担连带责任。根据中国建筑某公司与浦江某公司所签劳务分包合同的内容以及浦江某公司的劳务分包企业资质，中国建筑某公司与浦江某公司之间属于合法的劳务分包关系，中国建筑某公司也仅与浦江某公司就劳务分包存在合同上的权利义务关系，时某要求中国建筑某公司对顾某的欠款承担连带责任缺乏事实依据，本院不予支持，对中国建筑某公司的上诉请求本院予以支持。

关于顾某主张的送达程序问题，原审法院在第一次、第二次庭审过程中已经核对了顾某的地址，而且组织双方当事人进行了法庭调查、法庭辩论，双方当事人也进行了最后陈述，已经充分保障了顾某的诉讼权利，虽然顾某未能到庭参加第三次庭审，但是原审法院已经将开庭传票根据顾某确认的地址以法院专递进行了邮寄送达，后因顾某长期外出而导致邮件退回，邮件退回之日应当视为送达之日，故原审法院的送达程序并未违法，也未影响顾某诉讼权利的行使，对顾某要求本案发回重审的上诉请求本院不予支持。

综上，由于浦江某公司、中国建筑某公司一审时某法院合法传唤无正当理由拒不到庭以及顾某在二审期间提供了新证据，导致原审法院认定事实有误，依法应予纠正，但是由此产生的二审诉讼费用应当由顾某、浦江某公司、中国建筑某公司负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、变更无锡市滨湖区人民法院（2009）锡滨民一初字第X号民事判决第一项为：顾某于本判决发生法律效力之日起五日内支付时某工程款x.6元；

二、变更无锡市滨湖区人民法院（2009）锡滨民一初字第X号民事判决第二项为：浦江某公司对顾某的上述付款义务承担连带偿付责任；

三、驳回时某的其他诉讼请求。

如果顾某、浦江某公司未按规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1428元（时某预缴），由时某负担603元，由顾某、浦江某公司负担825元；二审案件受理费918元，由顾某、浦江某公司、中国建筑某公司各负担306元（顾某、浦江某公司应负担的诉讼费用825元已由时某预缴，顾某、浦江某公司应于本判决发生法律效力之日起五日内将应负担的费用直接支付给时某）。

本判决为终审判决。

审判长吕杰明

代理审判员王正和

代理审判员缪凌

二○一○年九月九日

书记员杨晓敏

附所涉相关法律条款：

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》

第五条当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。

第十一条因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时某知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。

受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用前款规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。