重庆市第四中级人民法院

民事判决书

(2009)渝四中法民终字第X号

上诉人（原审被告）：重庆彭水县三江口水利综合开发有限责任公司（以下简称彭水三江口公司）。

委托代理人：李江华，重庆市彭水县普子法律服务所（略）。

被上诉人（原审原告）：武隆县交通工程有限责任公司（以下简称武隆交通公司）。

委托代理人：盛某某，男，X年X月X日出生。

被上诉人（原审原告）：武隆县交通工程有限责任公司三江口电站项目部（以下简称武隆交通公司项目部）。

委托代理人：杨华，重庆市X巷口法律服务所（略）。

原审被告：彭水苗族土家族自治县水务局（以下简称彭水水务局）。

委托代理人：肖亚，重庆绿荫（略）事务所（略）。

上诉人彭水三江口公司因与被上诉人武隆交通公司、武隆交通公司项目部及原审被告彭水水务局建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2009）彭法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院审理查明，2007年9月5日，武隆交通公司项目部负责人盛某某以重庆市X村信用社个人账户（x）向彭水三江口公司何德惠账户（x）转账14万元，作为彭水三江口公司向其借款14万元。2007年9月17日，武隆交通公司（乙方）与彭水三江口公司（甲方）签订《进场公路X路硬化、上坝公路滑坡治理工程施工协议书》，第九条约定：“1、本合同履约保证金为60万元人民币（陆拾万元人民币），在签订合同之时乙方向甲方一次性缴纳40万元，甲方在发放道路硬化进场通知书时一次性补交20万元履约保证金。2、履约保证金的返还方式：乙方进场施工后，甲方在第一次支付乙方工程进度款时返还20%，第二次付款时返还20%，工程量至50%时返还40%，工程竣工验收合格后返还20%。”；第十二条第2项约定：“保证金不能按约定的时间退还乙方，甲方承担向乙方支付逾期付款的千分之五每日的滞纳金”。2007年9月18日，彭水三江口公司收到武隆交通公司进场公路X路硬化、上坝公路路基、滑坡治理履约保证金40万元。2007年9月18日，彭水三江口公司以公司对公司转账方式返还重庆市武隆县第二建筑有限责任公司54万元。2007年10月19日，武隆交通公司（乙方）与彭水三江口公司（甲方）又签订《三江口电站进场公路硬化、上坝公路路基及滑坡治理工程补充协议》，约定：“甲方除将彭水县三江口电站的进场公路硬化，上坝公路路基及上坝公路以上的卸载和滑坡治理工程外，另增加下坝公路的导流洞出口的便桥，进口的滑坡治理，消能池、洞的底部混凝土及洞的内部的局部处理（排除危石、抽水、清理淤泥、锚杆、挂网、喷浆）工程交给乙方施工，乙方将按图制定施工组织方案。报监理、业主总工程师审批后施工。付款方式：甲方按月计量，每二个月支付一次已完成工程量的80%的工程进度款。工程尾款的15%在工程竣工合格后一个月内由甲方支付12%，留其3%为工程质保金，按国家规定的质保期满后一个月内由甲方支付3%。其它条款按九月份签订的进场公路硬化、上坝公路滑坡治理工程的主合同执行”。

2007年9月17日《进场公路X路硬化、上坝公路滑坡治理工程施工协议书》签订后，武隆交通公司即进场对进场公路硬化、上坝公路路基及滑坡治理工程进行现场测量，对整体工程上交了施工组织设计方案。经监理、业主（即被告彭水三江口公司，下同）工程师审批后，由于业主未征地，上坝公路合同与其它签订的上坝合同有些抵触等多种因素，业主安排武隆交通公司先做导流洞临时工程。在施工期间，业主未按约定支付进度款、未征地及其它合同纠纷，导致武隆交通公司施工进度受阻。2007年12月25日武隆交通公司向彭水三江口公司申报2007年11月、12月所完工程量进度款x.12元，2008年1月11日监理审定为x元，2008年1月13日彭水三江口公司审定为x.46元（含支付履约保证金x元）、索赔项目暂不支付。2008年6月24日，武隆交通公司申报2008年6月所完工程进度款x.38元，2008年6月30日监理审定全额通过（其中含履约保证金x元），2008年9月17日彭水三江口公司审定通过。2008年1月30日武隆交通公司申报2008年1月完成工程进度款x.38元，2008年4月16日监理审定通过，2008年9月17日彭水三江口公司审定通过。2008年8月13日，武隆交通公司完成了临时导流洞工程，2008年10月8日彭水三江公司现场验收合格，同意交付使用。后因彭水三江口公司未按协议约定支付工程款及返还履约保证金，武隆交通公司曾起诉，并鉴于彭水三江口公司承诺付款武隆交通公司撤诉，2009年8月13日因彭水三江口公司不履行承诺，武隆交通公司起诉形成本诉，请求判令彭水三江口公司立即偿还履约保证金40万元及承担违约金96万元，并承担本案的诉讼费用。彭水三江口公司答辩称：武隆交通公司并未按约交纳履约保证金，且彭水三江口公司已在收款当天归还了保证金40万元。请求驳回武隆交通公司的诉讼请求。彭水水务局未到庭参加诉讼亦未答辩。

一审法院认为：武隆交通公司项目部系武隆交通公司的分支机构，不具有独立的诉讼主体地位，其行为的法律后果应由其法人武隆交通公司承受。武隆交通公司与彭水三江口公司于2007年9月17日签订的《进场公路X路硬化、上坝公路滑坡治理工程施工协议书》以及2007年10月19日签订的《三江口电站进场公路硬化、上坝公路路基及滑坡治理工程补充协议》，对履约保证金的交纳及返还方式的约定，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定的应当提交履约保证金的条件，该约定不具有法律约束力。虽然，彭水三江口公司辩称已于2007年9月18日收取保证金当日返还武隆交通公司54万元，但是，2007年9月18日彭水三江口公司是以公司对公司的方式向重庆市武隆县第二建筑有限责任公司支付的x元，不是向武隆交通公司支付x元，即彭水三江口公司向武隆交通公司收取的40万元履约保证金未返还。由于实际建筑市场中，虽然发包人不具有收取履约保证金的条件，但是，仍然大量收取客观存在，承包人只有按发包人的要求交纳以达到承包工程的目的。故就本案中，彭水三江口公司收取履约保证金不具有法定条件，而收取的履约保证金相当于垫资的变相方式。因此，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第六条第一款、第二款的规定，由彭水三江口公司返还武隆交通公司履约保证金40万元及自2007年9月18日之日起至返还清之日止的中国人民银行发布的同期同类贷款利息。根据合同相对性原则，彭水水务局与武隆交通公司及武隆交通公司项目部不存在合同权利义务关系，不承担返还履约保证金及利息的民事责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第六条第一款、第二款的规定，判决：一、由重庆彭水县三江口水利综合开发有限责任公司返还武隆县交通工程有限责任公司履约保证金40万元及自2007年9月18日始至还清日止的中国人民银行发布的同期同类贷款利息。限本判决生效后十内履行完毕；二、驳回武隆交通工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回武隆交通工程有限责任公司三江口项目部的诉讼请求。案件受理费7300元（已由武隆县交通工程有限责任公司、武隆县交通工程有限责任公司三江口电站项目部预交7300元），减半收取3650元，由重庆彭水县三江口水利综合开发有限责任公司负担3650元。

宣判后，彭水三江口公司以已经返还的54万元中包含本案争执的履约保证金40万元，原审仅凭盛某某以武隆二建司名义出具54万元收条而认定40万元保证金尚未归还错误为由，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回武隆交通公司项目部、武隆交通公司的诉讼请求，并承担一、二审诉讼费用。

武隆交通公司及武隆交通公司项目部答辩称，上诉人已经退还40万元保证金的理由与事实不符，也不符合实际，不能成立。

彭水水务局答辩称：本案与彭水水务局无关联，原审判决彭水水务局不承担责任正确。

二审中，彭水三江口公司向本院提交了新的证据：

1、彭水三江口公司收到武隆交通公司款项的依据－－《个人业务汇款单》五份，证明合同履行期间，彭水三江口公司收到武隆交通公司及武隆交通公司项目部款项59万元。

2、彭水三江口公司向武隆交通公司及武隆交通公司项目部付款的依据14份，证明已经支付武隆交通公司294.6761万元。

3、彭水三江口公司收到重庆市武隆县第二建筑有限责任公司（简称武隆二建司）款项的列表及依据，证明彭水三江口公司收到武隆二建司款项（包括保证金）合计157万元。

4、彭水三江口公司支付武隆二建司款项的列表及依据，证明武隆二建司的保证金已经全部退还。

被上诉人质证认为：1、武隆交通公司实际支付彭水三江口公司的款项除彭水三江口公司提供的59万元外，还有2007年9月18日武隆交通公司交纳的40万元履约保证金，合计是99万元；2、彭水三江口公司实际支付武隆交通公司款项为293万元，2008年6月17日刘会蓉个人卡向盛某某个人卡转款1万元及2008年6月30日付电费6761元不真实；3、武隆二建司交给彭水三江口公司的款项有80万元保证金，其他不清楚，彭水三江口公司付给武隆二建司的款有44万元，其他不清楚。

原审被告质证对上诉人提供的证据无异议。

被上诉人二审中提供了以下新的证据－－2009年10月18日武隆二建司《证明》，证明80万元保证金的支付情况。

上诉人质证认为，对证据的真实性无异议，该80万元只有打款依据未出具收条，而争执的40万元是通过账务调整由武隆二建司调整到武隆交通公司，武隆交通公司未另行交纳保证金。

原审被告质证认为，对证据的真实性无异议，且证明该80万元是盛某某拿出的钱。

本院认为，当事人对上述上诉人与被上诉人提供的证据，除2008年6月17日刘会蓉个人卡向盛某某个人卡转款1万元及2008年6月30日付电费6761元真实性有异议外，对其余证据的真实性均无异议，本院对当事人无异议的证据予以采信。

二审法院查明，2007年9月18日彭水三江口公司盖财务章、何德智签字出具《收款收据》，载明“今收到武隆交通公司（盛某某）人民币肆拾万元，摘由‘进场公路X路硬化上坝公路路基、滑坡治理履约保证金’”。同日，盛某某出具《收条》，载明“今收到彭水三江口公司返回武隆二建司人民币54万元，开户行：重庆武隆农村X巷口支行，帐号x”。2007年9月19日彭水三江口公司按上述帐号向武隆二建司转帐支付44万元。

另查明，2007年9月6日武隆二建司向彭水三江口公司转帐支付工程保证金80万元，2008年5月12日彭水三江口公司向武隆二建司转帐退还保证金40万元，双方还有工程款往来。

再查明，二审中当事人对本案已经达到保证金退还条件的事实无异议。

二审法院查明的其他事实同于一审法院查明的事实。

本院认为，本案系武隆交通公司及武隆交通公司项目部要求彭水三江口公司退还已经交纳的40万元保证金并支付违约金而形成的建设工程施工合同纠纷。二审中，武隆交通公司及彭水三江口公司对已经达到合同约定退还保证金条件无异议，本院予以确认，双方当事人争执的焦点在于40万元保证金是否已经退还。因武隆交通公司提供了彭水三江口公司2007年9月18日出具的收到40万元保证金的《收款收据》且该收款收据上未明确40万元系收取的武隆二建司80万元工程款中转帐得来，而彭水三江口公司对该《收款收据》的真实性不争，故彭水三江口公司收到本案争执的40万元保证金是事实，本院予以确认。虽然，2007年9月18日的同一天，武隆交通公司项目部的负责人盛某某向彭水三江口公司出具收到54万元的《收条》是事实；但是，彭水三江口公司收到盛某某以武隆二建司名义交纳了80万元保证金，彭水三江口公司分别与武隆二建司及武隆交通公司之间有工程款项往来，且彭水三江口公司在盛某某出具54万元收条第二天、按收条上明确的帐号向武隆二建司转帐支付44万元，而54万元收条的内容中却未说明包括以武隆交通公司支付的40万元保证金客观存在，无法得出该54万元中包含本案争执的40万元保证金即该40万元保证金已经退还的结论。由此，武隆交通公司交纳40万元保证金尚未退还且达到了合同约定的退还条件是事实，彭水三江口公司应当依约退还该保证金，原审判决正确，本院予以维持。彭水三江口公司上诉的理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费7300元，由重庆彭水县三江口水利综合开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张红梅

代理审判员何洪波

代理审判员何玉

二○一○年一月二十八日

书记员陈光宪