重庆市第五中级人民法院

民事判决书

（2010）渝五中法民终字第X号

上诉人(原审原告):重庆钢星建筑工程设备租赁有限公司,住所地（略）。

法定代表人：黎某，董事长。

委托代理人：邵某某，男，（略）（略）事务所（略）。

上诉人（原审被告）：刘某某，男，19XX年X月X日出生，X族，住（略）,身份证号码：（略）。

上诉人重庆钢星建筑工程设备租赁有限公司（以下简称钢星公司）与上诉人刘某某劳动争议纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2010年3月30日作出（2010）九法民初字第X号民事判决，钢星公司和刘某某均对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年8月5日进行了询问审理。上诉人钢星公司的委托代理人邵某某和上诉人刘某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2008年12月22日，刘某某经人介绍到钢星公司承包的金色池塘工地工作，具体工作为搭建脚手架，刘某某未参加工伤保险。2009年6月12日，刘某某在工地工作时受伤，经送第三军医大学大坪医院住院治疗43天，于2009年7月25日出院。刘某某住院期间于2009年6月17日实施“右跟骨粉碎性骨折切开复位取髂骨植骨钢板内固定术”，出院诊断为：1、右跟骨粉碎性骨折；2、左肘部软组织挫伤。出院证载明：“术后3月内右足绝对禁止落地负重，3月后根据骨折愈合情况逐渐下地锻炼行走”。2009年9月22日，重庆高新技术产业开发区管理委员会认定刘某某所受之伤为工伤。2009年9月23日，刘某某向高新区劳动鉴定委员会申请工伤职工劳动能力鉴定，该委诊断伤情为：右跟骨骨折内固定术后，并于2009年11月3日作出鉴定结论：九级伤残，无护理依赖。2009年11月3日，刘某某向高新区劳动争议仲裁委员会申诉，请求钢星公司支付停工留薪期工资及护理费。该委于2009年12月1日作出仲裁裁决，钢星公司应支付刘某某停工留薪期待遇x元、护理费1290元，钢星公司不服该裁决，遂诉至一审法院。

2009年7月27日、8月27日和9月26日，刘某某向钢星公司王跃三次借款共7000元作为生活费，借条注明“以后结账扣出”、“事故处理完后扣出”、“伤情处理扣出”。

一审过程中，钢星公司申请的证人喻某某证实，刘某某的收入是按照工程量进行计算的，他向刘某某及另三名工人支付2008年12月22日至2009年6月12日期间的工资有三笔：x元、1180元、4750元，共计x元，由刘某某进行内部分配，四人工作共计15天，其余时间为三人工作。刘某某自认并非每日连续工作，喻某某的工地没有事做，就到其他地方工作，按日赚取报酬。同时，刘某某认为喻某某发放的工资共三次，x元、1877元、4750元，共计x元，扣除他发给雷光明及贺祖杰的工资，剩余的全部是自己的工资收入。

一审法院认为，工伤职工依法应当享受相应的工伤保险待遇。本案中，刘某某在钢星公司工作期间的总收入无法确认，另两名工人雷光明、贺祖杰工作的具体天数无法核实，总工资在三名工人中如何分配亦无证据予以证实，故对刘某某受伤前的月平均工资确认为2008年度重庆市社会平均工资2248.75元/月。关于停工留薪期的时间，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，右跟骨粉碎性骨折的停工留薪期为6个月（S92.0），但根据该办法第九条“停工留薪期满或留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资”的规定，故刘某某的停工留薪期应当确认为2009年6月12日至申请劳动能力鉴定之日即2009年9月23日止，共计3个月零11天。关于护理费的问题，刘某某住院期间应当进行专人护理，根据医嘱，手术后3个月内绝对禁止落地负重，此期间同样应当护理，故护理费的计算时间应当为96天（手术之前住院6天）；关于护理费的计算标准，刘某某主张护理人员按70元/天的误工损失，但未提供护理人员的误工费用证明，一审法院按护工工资30元/天进行计算。关于钢星公司诉请对刘某某借支的生活费进行抵扣的意见，因借条载明借款关系的债权人为王跃，且写明了以后结账扣出、事故处理完后扣出等，在本案仅诉请部分工伤待遇的情况下，对该7000元借款不作抵扣。一审法院对刘某某的停工留薪期待遇确认为7570.79元（2248.75元/月×3个月零11天），对护理费确认为2880元（30元/天×96天），根据《工伤保险条例》第三十一条的规定，遂判决：一、重庆钢星建筑工程设备租赁有限公司于判决生效后三日内支付刘某某停工留薪期待遇7570.79元、护理费2880元，二项共计x.79元；二、驳回重庆钢星建筑工程设备租赁有限公司的诉讼请求。案件受理费10元由重庆钢星建筑工程设备租赁有限公司负担。

钢星公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决主文第一条关于护理费的部分，改判钢星公司不支付给刘某某护理费；刘某某借支的7000元生活费应在本案中扣除。其主要理由是：《工伤保险条例》规定，工伤职工经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的才支付生活护理费。而一审法院已经认定“2009年11月3日，高新区劳动鉴定委员会作出鉴定结论：九级伤残，无护理依赖。”且刘某某住院治疗期间的医疗费用里面已包含了“三级护理费用”，而钢星已经为刘某某支付了全部医疗费用，故钢星公司无需再向刘某某支付护理费用。虽在刘某某借支生活费的借条上记录的债权人是王跃，但王跃当时是受钢星公司委托处理刘某某受伤一事，其行为是代表钢星公司作出，故应认定为钢星公司与刘某某之间借款关系。借条上注明的“以后结账扣出、事故处理完后扣出”等字样是指双方解决工伤待遇问题之时，双方现已通过司法程序来解决工伤纠纷，故应当在判决中对该7000元借款进行抵扣。

刘某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，支持其请求的停工留薪期255天，工资标准为120元/天，护理期限为185天，工资标准为70元/天，另行判决支持其一审出庭作证证人的费用900元。其主要理由是：刘某某2009年6月12日受伤，至2010年2月底才放下拐杖，其间没有上班，应当主张255天的停工留薪期工资。刘某某从2008年12月22日至2009年6月12日在钢星公司金色池塘工地工作期间，实际做工天数最多131天，钢星公司金色池塘工地管理员喻某某发放给刘某某、雷光明和贺祖杰三人的工资共x元，除去雷、贺二人的x元，刘某某实得x元，刘某某每天工资约为155元，刘某某要求对停工留薪期工资按120元/天计算并不是过高要求，一审法院按社平工资标准计算刘某某的停工留薪期工资无法律依据。刘某某住院治疗期间，护理人员最低工资为70元/天，而刘某某的实际伤情需要护理185天，请求不高，未超越法律法规。证人出庭作证费用按规定应由钢星公司负担。刘某某在本案中只是要求了停工留薪期待遇和护理费作为基本生活费和药费开支，工伤保险待遇并未全部解决，待伤情恢复后还要另行处理，借支的生活费7000元不能在本案中抵扣。

本院二审查明的事实和一审查明的事实相同。

本院认为，钢星公司和刘某某均未提供充分证据证明刘某某受伤前的平均工资金额，一审法院以2008年度重庆市社会平均工资作为计算停工留薪期待遇的标准并无不当，应予维持。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条明确规定“在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇”，故一审法院以刘某某受伤之日2009年6月12日起至提起劳动能力鉴定之日2009年9月23日止确认其停工留薪期为3个月零11天是正确的。钢星公司为刘某某支付的医药费中虽有“护理”项目，其实质为医疗护理，不能替代通常意义上的生活护理。刘某某治疗中医嘱“手术后3个月内绝对禁止落地负重”，其受伤程度应当主张护理费，一审确定主张护理费的期间为手术前6天加上术后3个月是恰当的，与其劳动能力鉴定结论“无护理依赖”并不矛盾。同时，对护理费标准按护工工资30元/天计算也是合理的。刘某某要求计算护理期间185天，每天70元的依据不足，本院不予支持。刘某某借支生活费的借条上写明了“以后结账扣出、事故处理完后扣出”等字样，在本案只涉及部分工伤保险待遇的情况下，一审法院未对借款作抵扣是恰当的，应予维持。刘某某提出的一审中证人出庭作证费用900元，因无证据证实，本院不予主张。

综上，重庆钢星建筑工程设备租赁有限公司和刘某某的上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判长樊仕琼

代理审判员夏兴芸

代理审判员周舟

二○一○年八月三十一日

书记员令狐荣洪