原告徐某某。

委托代理人王某仁，北京市鼎业（略）事务所（略）。

委托代理人何红梅，北京市鼎业（略）事务所（略）。

被告北京小哈津文化有限公司，住所地北京市海淀区清缘西里X号楼X室。

法定代表人潘某某，董事长。

委托代理人王某，沈阳科威专利代理有限责任公司职员。

委托代理人薛某。

原告徐某某诉被告北京小哈津文化有限公司（简称小哈津公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，本院于2010年5月12日受理后，依法组成合议庭，于2010年10月21日公开开庭进行了审理。原告徐某某的委托代理人王某仁、何红梅，被告小哈津公司的委托代理人王某、薛某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告徐某某诉称：原告是名称为“魔术箱外壳体”、专利号为x.6的外观设计专利（简称涉案专利）的专利权人。原告发现市场有相似产品生产、销售和使用，经查实是被告以“小哈津”幼教机构之名向外发展“小哈津”幼儿园及销售或出租给其他幼儿园的方式推出的“新蒙式”多元宝盒。该产品与涉案专利已构成了实质性相似，且以超低价抢占了原告独家许可使用的沈阳泰兰德文教用品有限公司的诸多客户，对其在市场上形成了冲击，造成了惨重的损失，被告的行为严重侵犯了原告的权利。据此，原告请求法院判令：1、确认被告的“新蒙式”多元宝盒产品侵犯了原告的专利权；2、被告停止“新蒙式”多元宝盒的生产、使用、销售、承诺销售和出租；3、被告向原告赔礼道歉。

被告小哈津公司辩称：一、被告参加展会的行为不构成侵犯外观设计专利权行为。本案中，原告指控被告侵权的行为系被告于2009年5月19日携被控侵权产品参加“第11届中国国际婴幼童用品博览会”，该行为属于许诺销售行为，且该行为发生在2009年10月1日以前，应当适用修改前的《中华人民共和国专利法》来调整。根据该法第十一条第二款的规定，许诺销售行为不属于侵犯外观设计专利权行为。二、被控侵权产品的外观属于现有设计，它在先已进入公有领域，任何单位和个人有权使用自由公知技术，被告未侵犯原告外观设计专利权。请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

本院经审理查明：

名称为“魔术箱外壳体”的外观设计专利（即涉案专利）由原告于2007年4月4日向国家知识产权局提出申请，2008年3月12日被授权公告，专利号为x.6。

原告向本院提交了下列证据材料以证明被告存在侵权行为：1、（2009）京方正内经证字第x号公证书。该公证书记载：2009年5月19日，北京市方正公证处公证人员根据原告的申请来到位于北京市朝阳区建国门外大街一号国贸大厦“第11届中国国际婴幼童用品展览会”X号馆第AX号小哈津文化有限公司（即被告）的展台，对该展台所展出的展品进行拍照，并将所拍照片附在该公证书中；2、“第11届北京国际玩具及幼教用品展览会”宣传册首页及部分参展商名录，展览会时间为2009年5月18-20日；3、“新蒙式”多元宝盒课程说明书，该证据上没有记载形成时间。说明书中称“北京小哈津文化有限公司自主研发了‘新蒙式’系列课程体系…北京小哈津文化有限公司依托于小哈津幼教机构开办的几十所幼儿园作为公司的教学实践基地…所有课程都在教学实践基地经过了验证”。原告称说明书第15页第3幅图片中展示的教具系被控侵权产品；4、原告拍摄的“第11届北京国际玩具及幼教用品展览会”照片，其中包括被告展出的“新蒙式”多元宝盒课程体系；5、记载有“新蒙式多元宝盒诚邀合作伙伴”等内容的宣传单，其上有手写的“2010年4月学前广告”字样。原告称此系被告的招商宣传广告，其中的“组字游戏”教具与涉案专利近似；6、“第12届北京国际玩具及幼教用品展览会”宣传册首页及部分参展商名录，其中显示参展商包括“小哈津幼教机构”，展览会时间为2010年5月15-17日。原告认为上述证据可以证明被告存在制造、销售“新蒙式”多元宝盒的行为。

被告对上述证据1、2、3、4的真实性认可，但认为上述证据仅能证明被告存在许诺销售行为，不能证明被告存在制造、销售等行为。被告对证据5的真实性不认可，认为其并非被告制作，对其上手写的“2010年4月学前广告”字样亦不予认可。被告称证据6中并未显示被告参加了“第12届北京国际玩具及幼教用品展览会”，其中的“小哈津幼教机构”并非被告。

庭审中，原告放弃主张被告使用“新蒙式”多元宝盒的行为构成侵权。

以上事实有第x.X号外观设计专利证书、原告提交的证据1-6、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

根据2000年8月25日修正的《中华人民共和国专利法》（简称旧专利法）第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

2008年12月27日修正的《中华人民共和国专利法》（简称新专利法）已于2009年10月1日起施行，根据新专利法第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。可见，新专利法增加了许诺销售这种新的侵权行为方式。

根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十九条的规定，被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前的，人民法院适用修改前的专利法；发生在2009年10月1日以后的，人民法院适用修改后的专利法。

本案中，原告据以主张被告侵权行为成立的证据中，证据1、2、4表明被告在“第11届中国国际婴幼童用品展览会”、“第11届北京国际玩具及幼教用品展览会”上展出了被控侵权产品，并无证据表明被告实际销售了被控侵权产品，上述行为仅能视为被告有销售被控侵权商品的意思表示，属于许诺销售行为。上述行为发生在2009年10月1日以前，根据旧专利法的规定，其未构成侵犯外观设计专利权行为。

原告据以主张被告侵权行为成立的证据3系被告关于“新蒙式”多元宝盒课程体系的宣传介绍材料，因该证据未记载形成时间，无法证明其产生于X年X月X日以后，故不应适用新专利法。同时，该证据仅能证明被告在其教学实践基地使用了被控侵权产品，并不能证明被告从事了旧专利法所称的“制造、销售、进口”行为，故上述行为未侵犯原告的外观设计专利权。

原告据以主张被告侵权行为成立的证据5的来源不明，在被告对其真实性不予认可，且无其他证据证明其确由被告制作的情况下，本院对其真实性不予认可。即便该证据确由被告制作，其仅能证明被告有销售被控侵权商品的意思表示，属于许诺销售行为。因该证据本身未记载形成时间，而其上手写的“2010年4月学前广告”字样亦无法证明系由被告添加，在被告对其形成时间不予认可，且无其他证据对此予以佐证的情况下，本院对该证据形成于2009年10月1日以后的主张不予认可。而依据旧专利法的规定，许诺销售行为不构成侵犯外观设计专利权行为。

原告据以主张被告侵权行为成立的证据6中仅显示参展商包括“小哈津幼教机构”，原告并未举证证明“小哈津幼教机构”与被告系同一主体，被告亦不认可二者系同一主体，故该证据与本案无关。即便二者系同一主体，证据6亦并未体现“小哈津幼教机构”所展览物品的样态，原告以该证据主张被告侵犯其外观设计专利权不能成立。

综上，原告提交的证据无法证明被告侵犯了其外观设计专利权，本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国专利法》（2000年8月25日修正）第十一条第二款、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十九条之规定，本院判决如下：

驳回原告徐某某的全部诉讼请求。

案件受理费七百五十元，由原告徐某某负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。

审判长宁勃

代理审判员周丽婷

人民陪审员申剑光

二○一○年十一月五日

书记员刘炫孜