原告王某某。

委托代理人杨建巍，湖北建和（略）事务所（略）。

委托代理人魏某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某甲，主任。

委托代理人许某乙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人张某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原告王某某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年6月29日作出的商评字［2010］第x号关于第x号“瞄瞄x及图”商标驳回复审决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年8月24日受理后，依法组成合议庭，并于2010年10月20日公开开庭审理了本案。原告王某某的委托代理人杨建巍、魏某，被告商标评审委员会的委托代理人张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2010年6月29日，被告商标评审委员会作出第x号决定认定：第x号“瞄瞄x及图”商标（简称申请商标）由中文“瞄瞄”、外文“x”和图形组成，申请商标中显著识别部分之一的文字“瞄瞄”、“x”与第x号“瞄瞄x”商标（简称引证商标）的“瞄瞄”、“x”文字完全相同。申请商标与引证商标分别注册使用在美容院等同一种或类似服务上，易使消费者混淆误认，两商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。此外，引证商标是否是对王某某在先使用商标的恶意抢注不属本案的审理范围，对此商标评审委员会不予评述，另，王某某对引证商标提出异议申请不能成为本案中止审理的合法依据。综上，商标评审委员会依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。

原告王某某诉称：首先，第x号决定作出所依据的主要证据不足。引证商标的注册是对原告在先使用商标的恶意抢注违反了《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，且原告已对引证商标提出异议申请，引证商标存在不予核准注册的可能性。其次，第x号决定适用法律错误。第x号决定只适用了《商标法》第二十八条的规定而没有同时适用第三十一条的规定。综上，原告请求人民法院撤销第x号决定。

被告商标评审委员会辩称：第x号决定作出之时，引证商标已为初步审定并公告的合法有效在先申请商标，现行《商标法》并未明确规定引证商标处于商标异议程序时，相关案件应予以中止审理。关于《商标法》二十八条的相关评述，被告坚持第x号决定的认定。综上，被告请求人民法院维持第x号决定。

本院经审理查明：

引证商标由中文“瞄瞄”及外文“x”构成（详见附图），其注册申请日期为2004年10月26日，专用权期限为2008年4月21日至2018年4月20日，核定使用于国际分类第44类下列商品上：美容院、理发店、按摩、修指甲、保健、公共卫生浴、饮食营养指导、园艺、医疗诊所、宠物饲养。

2005年1月24日，王某某向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请商标的注册申请，申请商标由中文“瞄瞄”、外文“x”及图形构成（详见附图），指定使用于国际分类第44类下列商品上：美容院、理发店、芳香疗法、按摩、疗养院、修指甲、头发移植、保健、整形外科、蒸汽浴。

商标局经审查，于2008年6月2日作出商标驳回通知，驳回了申请商标的注册申请，理由为：申请商标与在类似服务项目上已初步审定并公告的引证商标近似。王某某不服前述商标驳回通知，在法定期限内向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会经审查，于2010年6月29日作出第x号决定。原告不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼。

在本院庭审过程中，原告明确表示其认可申请商标与引证商标构成指定使用在类似商品上的近似商标，但引证商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定，侵犯了原告对于“瞄瞄”商标已经享有的在先字号权，存在恶意抢注的行为。

上述事实有申请商标、引证商标档案、商标局的商标驳回通知书、王某某在商标复审阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，综合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、第x号决定的行政程序是否合法；二、申请商标与引证商标本身是否构成近似商标。

根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条规定的“在先权利”依法所指的是包括字号权、著作权等除商标权之外的其他合法权利。本案中，原告虽主张引证商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定，即侵犯了其对于“瞄瞄”商标已经享有的在先字号权，但其在提出商标驳回复审时，所引用的实体法依据是《商标法》第九条。《商标法》第九条系原则性规定，其规定的内容体现在其他具体的法律条文中，该条并非当事人提起商标驳回复审的法律依据。王某某若认为引证商标的注册侵犯了其字号权等商标权之外的其他在先权利，应当引用《商标法》第三十一条作为其法律依据。此外，现有证据并不足以证明在引证商标注册申请日前，原告王某某已对“瞄瞄”商标享有《商标法》第三十一条所规定的相关合法权利。

另查，被告作出第x号决定时，引证商标尚处于有效状态，被告将其作为引证商标并无不当。《商标法》及相关法律中并未明确规定，当引证商标需要前置程序确权时，申请商标的驳回复审审理应当中止。因此，原告认为第x号决定作出主要证据不足的主张不成立，本院不予支持。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。本案中，申请商标“瞄瞄x及图”由中文“瞄瞄”、外文“x”及图形组成，其显著识别部分之一的文字“瞄瞄”、“x”与引证商标“瞄瞄x”文字完全相同。申请商标与引证商标分别注册使用在美容院等同一种或类似服务上，易使消费者混淆误认，两商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。因此，第x号决定对申请商标予以驳回，并无不当。

综上，第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。原告王某某的诉讼理由缺乏事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2010］第x号关于第x号“瞄瞄x及图”商标驳回复审决定。

案件受理费一百元，由原告王某某负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长姜庶伟

代理审判员司品华

人民陪审员李韵美

二○一○年十一月十九日

书记员高晓旭