重庆市第五中级人民法院

民事判决书

（2010）渝五中法民终字第X号

上诉人（原审被告）：罗某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码（略）。

委托代理人：陶某某，（略）。

委托代理人：庞某某，（略）。

上诉人（原审原告）：肖某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码（略）。

委托代理人：闵某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码（略）。

上诉人罗某某与上诉人肖某与借款合同纠纷一案，綦江县人民法院于2010年1月7日作出(2009)綦法民初字第X号民事判决，宣判后，罗某某、肖某不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明：自2008年4月起，肖某与罗某某签订了多个协议，约定由罗某某帮忙联系工程等业务，罗某某以获得工程总价的一定比例收取劳务费。2008年6月20日和同年8月15日，肖某两次通过银行在罗某某的银行帐户上存入现金3万元，事后又陆续付给罗某某现金1万元。

肖某一审诉称：肖某从2008年5月起至2009年3月30日，罗某先后19次向肖某借款共计x元，其中3万元是通过银行汇到罗某帐上，其x元由肖某或他人直接交给罗某某。罗某某借款后拒不还款，请求判令罗某某偿还借款x元，并承担本案诉讼费用。

罗某某一审答辩：肖某起诉的借款不成立，没有证据证明罗某某曾向肖某借款。

一审法院认为，肖某与罗某某签订的委托联系工程的协议是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，是合法有效的。根据协议约定，罗某某按已获取的工程总价的一定比例收取费用，而现在委托合同均未实现，故肖某起诉要求罗某某归还支付的款项应予支持。但关于金额的认定问题，从肖某提供的证据，只是证明其给付给罗某某4万元，而不能充分证明给付了x元，故只对4万元的主张予以支持。罗某某辩解该款不是其个人使用和用于油费、车辆过路费等意见，但不能提供相关证据加以证明，其辩解理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条之规定，判决：一、被告罗某某于本判决生效后三日内，归还原告肖某人民币四万元；二、驳回原告肖某的其它诉讼请求。案件受理费1390元，因适用简易程序减半收取695元，诉讼保全费650元，共计l385元，由被告罗某某负担。

一审判决宣判后，罗某某、肖某均不服，分别向本院提起上诉。

罗某某上诉的主要事实和理由：1、肖某实际仅向罗某某支付了3万元，一审认定4万元证据不足；2、肖某支付的3万元系罗某某用于履行委托代理事务的必要费用，既不是借款也不是代理人的报酬，因肖某自行解除委托合同，无权要求罗某某返还；3、一审法院适用法律不当。请求二审驳回肖某的诉讼请求或发回重审，一、二审的诉讼费用由肖某负担。

肖某答辩：罗某某向肖某借款的事实有相关证据证明，双方签订的合同属于居间合同而不是委托合同，罗某某未就居间合同的费用提起反诉，不应在借款合同关系中抵扣。请求驳回罗某某的上诉请求。

肖某上诉认为其一审举示的证据证明了罗某某从2008年5月至2009年3月30日以各种理由分19次共向肖某借款x元，并且罗某某在上诉状中也自认从肖某处拿走了6.5万元。请求二审改判罗某某偿还借款x元。

罗某某的答辩意见与其上诉理由相同，并提出从未自认收到肖某的6.5万元的意见。

经审查，肖某在一审中举示了如下证据：

1、银行个人业务凭证2份，欲证明肖某于2008年6月28日、8月15日分别向罗某某的帐户存入1万元、2万元。

2、证人潘世富的证词，潘世富证实，第一次向肖某支付房租8000元后，肖某转手就给了罗某某3000元；第二次付房租后，肖某又给罗某某4000元；最后1次支付3000元房租时，肖某又给了罗某某。不知道肖某给罗某某付款的原因，但罗某某曾承认肖某给了他6万多元。

3、证人谭兴的证词，谭兴证实其曾为肖某和罗某某的纠纷进行调解，罗某某说向肖某借了钱，但这些钱不是他一个人用的，做生意还有许多需要打点的。

4、肖某自行书写的付款清单及录音资料。

5、肖某与罗某某之间签订的委托联系工程的协议3份。

肖某以证据1、2、3、4欲证明罗某某向其借款总额为x元；证据5欲证明罗某某向肖某借款的原因。

罗某某的质证意见为：对证据1的真实性无异议，收取肖某共3万元属实，但不是借款；对证据3质证时，罗某某表示，肖某认为是借款应有证据；证据4中清单系肖某单方制作的证据，而在录音资料中罗某某并没有说话，且录音不清晰；证据5中的协议都没有履行。罗某某未对证据2没有发表质证意见。

罗某某一审中举示了《承诺书》复印件2份，欲证明肖某承诺按罗某某帮其销售产品所收款的比例向罗某某支付报酬。

肖某对证据的真实性没有异议，认为与罗某某签订的相关协议没有履行，故不应支付报酬。

双方当事人在二审中均未举示新证据。

本院对双方当事人一审举示的证据认证如下：

1、对于肖某举示的证据1至证据4：罗某某对证据1的真实性无异议，予以确认。证据2，潘世富未证明肖某向罗某某支付相关款项的具体时间、地点，且根据其证明的内容看，与肖某具有其他经济往来关系，有利害关系，仅有其证言，不能证明肖某主张的事实，根据一审庭审笔录，法庭未组织当事人对潘世富的证词发表质证意见，也未释明不发表质证意见的法律后果，故罗某某未对该证人证言发表质证意见不构成自认，本院对证据2不予采信。证据3，谭兴没有证明罗某某向肖某借款金额的事实，只能印证罗某某曾向肖某借款的事实，不能证明罗某某的借款金额。证据4中的清单系肖某单方制作，而录音资料不能清晰，不能明确罗某某曾经自认向肖某借款的金额，且因罗某某提出异议，本院对证据4不予采信。

2、肖某举示的证据5及罗某某举示的证据，双方当事人对其真实性均无异议，但这些证据只能证明肖某曾与罗某某签订三份协议，约定由罗某某帮忙联系业务，肖某承诺按一定比例向罗某某支付的费用的事实，因双方当事人均承认协议没有实际履行，故只能证明罗某某向肖某借款的原因。

根据上述由本院采信的证据及双方当事人的陈述，二审认定事实如下：

2008年6月20日、8月15日，肖某先后向罗某某的银行帐户汇入1万元、2万元。

另查明：2008年4月至2009年3月份期间，肖某与罗某某先后签订了三份《协议》，约定由罗某某帮肖某联系业务，肖某向罗某某支付一定比例的费用。此后，肖某于2008年6月、2009年2月份先后两次承诺对支付给罗某某的费用比例进行调整。上述《协议》均未实际履行。

本院认为，肖某提起本案的诉讼请求是由罗某某偿还借款，双方当事人诉争的法律关系为民间借贷纠纷，一审判决对法律关系认定不当，应予以纠正。肖某与罗某某之间成立的民间借贷关系符合法律规定，肖某作为债权人的合法权利应当受到法律保护。肖某主张罗某某向其借款x元，但其举示的有效证据只能证明借款金额为3万元，其余x元因证据不足不能成立。肖某二审中称罗某某在上诉状中自认收到肖某的6.5万元的事实，经审查，罗某某提交的上诉状载明“肖某通过银行账户付给罗某某现金3万元，罗某某受肖某的委托外出联系业务共支出6万5千余元，且已将票据交给肖某”，并没有自认收到6.5万元的事实，肖某的该上诉理由没有事实依据，不能成立。罗某某主张其收取的3万元系肖某向其支付的其他应付款项，但其举示的《承诺》系肖某在双方签订的《协议》基础上作出的意思表示，因《协议》没有实际履行，肖某没有义务向罗某某支付相关费用，故其提出不应向肖某返还借款的理由不能成立。因借贷双方没有约定还款期限，罗某某应当根据肖某的请求在合理期限内返还借款。综上所述，肖某的上诉理由与查明的事实不符，不能成立，罗某某就收取肖某款项金额的上诉意见成立，本院予以支持，其他理由不能成立，应予驳回。一审认定事实及适用法律均有错误，本院根据二审查明的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）项、第（三）款、《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，判决如下：

一、维持綦江县人民法院(2009)綦法民初字第X号民事判决的第（二）项，即“驳回原告肖某的其它诉讼请求”；

二、撤销綦江县人民法院(2009)綦法民初字第X号民事判决的第（一）项，即“被告罗某某于本判决生效后三日内，归还原告肖某人民币四万元”；

三、上诉人罗某某于本判决生效后三日内，归还上诉人肖某人民币三万元。

一审案件受理费1388元，减半收取694元，财产保全申请费655元，二审案件受理费1388元，总共2737元，由罗某某负担1737元，肖某负担1000元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

本判决一经送达即发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决送达之日起，权利人可以向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算，法律文未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

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审判长秦文

代理审判员杨瑾

代理审判员严荣源

二O一O年四月二十八日

书记员吴妍霓