原告开封清明上河园股份有限公司，住所地河南省开封市X路X号。

法定代表人方兴光，董事长。

委托代理人王某某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人黄某乙。

原告开封清明上河园股份有限公司（简称上河园公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年8月2日做出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“清园”商标驳回复审决定书（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年9月25日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年11月11日公开开庭进行了审理。原告上河园公司委托代理人王某某，被告商标评审委员会委托代理人黄某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号决定系商标评审委员会就上河园公司针对国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）做出的驳回决定所提复审申请而做出的。商标评审委员会在该决定中认为：第x号“清园”商标（简称申请商标）与第x号“青园及图”商标（简称引证商标一）的主要识别部分“青园”、与第x号“青园”商标（简称引证商标二）在文字构成上仅首字不同，且整体并未形成明显相区分的具体含义以资区别；申请商标与两引证商标读音相同，文字视觉效果近似，若同时指定使用在同一种或类似服务上，易造成消费者的混淆和误认。申请商标指定使用的园艺学、风景设计服务与引证商标一指定使用的园艺服务属于类似服务，申请商标指定使用的医院、美容院等服务与引证商标二指定使用的医疗诊所、理发店等服务属于类似服务，因此，申请商标与引证商标一、二已分别构成类似服务上的近似商标。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。

原告上河园公司不服第x号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、申请商标是原告经营的“清明上河园”的简称，与原告形成一一对应关系，具有很强的识别性和独创性。二、在字形上，申请商标比引证商标一、二多了三点水，字形整体区别明显；在含义上，申请商标是臆造词，无实质性的含义。引证商标一、二“青园”是一个常见词组，含义可以理解为“青青的园子”等。综上，申请商标具有很强的识别性和独创性，与引证商标一、二在整体外观和含义上不相关，不构成近似。故请求法院依法撤销第x号决定。

被告商标评审委员会答辩称：申请商标与引证商标一的主要识别部分、与引证商标二在文字构成上仅首字不同，且整体并未形成明显相区分的具体含义以资区别；申请商标与两引证商标在读音上相同，文字视觉效果近似，若同时指定使用在同一种或类似服务上，易造成消费者的混淆和误认。申请商标指定使用的园艺学、风景设计服务与引证商标一指定使用的园艺服务属于类似服务，申请商标指定使用的医院、美容院等服务与引证商标二指定使用的医疗诊所、理发店等服务属于类似服务，因此，申请商标与引证商标一、二已分别构成类似服务上的近似商标。上河园公司所提供证据不足以证明申请商标经使用在医院、园艺学等服务上具有很高的知名度，使得相关公众可以由申请商标明确区分服务来源于上河园公司，而足以与引证商标相区别。综上，第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。

本院经审理查明：

引证商标一“青园及图”商标（见下图）于1999年5月28日申请注册，已经初步审定并公告，商标注册证号为第x号，指定使用在第42类“园艺；除草；农业灭虫”等服务上，商标专用期限止于2010年9月6日。

引证商标一

引证商标二“青W”商标（见下图）于2003年7月9日申请注册，已经初步审定并公告，商标注册证号为第x号，指定使用在第44类“医疗诊所；疗养院；按摩；蒸气浴；理发店；动物饲养；卫生设备出租；美容院；保健；芳香疗法”等服务上，商标专用期限止于2015年8月6日。

引证商标二

2007年3月8日，上河园公司在第44类“医院；保健；休养所；公共卫生浴；蒸气浴；美容院；理发店；桑拿浴服务；园艺学；风景设计”等服务上向商标局提出了第x号“清园”商标（即申请商标，见下图）的注册申请。

申请商标

2009年8月19日，商标局做出第x号《商标驳回通知书》，认定申请商标在类似服务项目上与已注册的引证商标一、引证商标二构成近似。因此，根据《商标法》第二十八条的规定驳回申请商标的注册申请。

上河园公司不服，向商标评审委员会申请复审。2010年8月2日，商标评审委员会做出第x号决定，驳回申请商标的注册申请。

在本案庭审过程中，上河园公司及商标评审委员会均认可申请商标指定使用的服务项目“园艺学；风景设计”与引证商标一指定使用的服务项目“园艺”相类似，申请商标指定使用的服务项目“医院；保健；休养所；公共卫生浴；蒸气浴；美容院；理发店；桑拿浴服务”与引证商标二指定使用的服务项目“医疗诊所；疗养院；按摩；蒸气浴；理发店；美容院；保健；芳香疗法”相同或相类似。

上述事实，有第x号决定、申请商标档案、引证商标档案、商标局第x号《商标驳回通知书》、上河园公司在商标评审程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于本案庭审中，原告、被告均认可申请商标指定使用的服务项目分别与引证商标一、引证商标二指定使用的服务项目相同或相类似，故本案的争议焦点在于申请商标与引证商标的标识是否构成近似。

从商标标识来看，申请商标为文字商标，由手写体的“清园”二字构成。引证商标一为组合商标，由文字与图形组合而成，其文字部分由类似于宋体字的“青园”二字构成，其背景图形主要起修饰作用，故引证商标一的文字识读部分是其主要识别部分。引证商标二为文字商标，由手写体的“青W”二字构成。由此可见，和引证商标一相比，申请商标的区别主要在于其文字构成上的首字“清”与“青”不同；和引证商标二相比，申请商标的区别主要在于其文字构成上的首字“清”与“青”不同，末字“园”与“W”不同。由于申请商标与引证商标一、引证商标二读音相同，文字视觉效果近似，且在含义方面无法令相关消费者产生明显的区分印象，因此，虽然申请商标与两个引证商标存在某些差异，但在整体上区别并不明显。

此外，原告虽主张其通过长期将“清园”作为清明上河园的简称使用，使申请商标已经与原告建立一一对应关系，但是，上河园公司在商标评审阶段所提供的证据尚不足以证明申请商标经使用在医院、园艺学等服务上已经具有很高的知名度，使得相关公众可以由申请商标明确区分服务来源于上河园公司，而足以与引证商标相区别。原告的相关主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

在第x号决定中，被告关于申请商标与引证商标一、引证商标二已构成在类似服务上的近似商标的认定，在表述上不甚严密。鉴于申请商标核定使用的“保健；蒸气浴；美容院；理发店”等服务项目与引证商标二核定使用的部分服务项目分别属于同一种服务，故应将其表述为申请商标分别与引证商标一、引证商标二构成在同一种或类似服务上的近似商标。对此，本院依法予以纠正。

综上，申请商标与引证商标一、引证商标二同时使用在同一种或类似服务上，易导致相关公众混淆误认。被告做出的第x号决定认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“清园”商标驳回复审决定书。

案件受理费一百元，由原告开封清明上河园股份有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币，上诉于北京市高级人民法院。

审判长佟姝

代理审判员李冰青

代理审判员毛天鹏

二○一○年十一月二十日

书记员陈栋