浙江省宁波市中级人民法院

刑事裁定书

(2003)甬刑终字第X号

原公诉机关浙江省宁波市X区人民检察院。

上诉人(原审被告人)朱某，男，X年X月X日出生于浙江省杭州市，汉族，大专文化程度，原系浙江省丝绸集团有限公司职工、宁波保税区华森贸易发展公司副总经理，家住（略）。因涉嫌犯签订、履行合同失职被骗罪于2002年11月25日被刑事拘留，同年12月17日被依法逮捕。现羁押于浙江省宁波市看守所。

辩护人杨某某、蔡某，浙江三港律师事务所律师。

浙江省宁波市X区人民法院审理浙江省宁波市X区人民检察院指控原审被告人朱某犯签订、履行合同失职被骗罪一案，于二OO三年五月七日作出(2003)甬仑刑初字第X号刑事判决。原审被告人朱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，1997年3月至2000年1月间，被告人朱某受浙江省丝绸集团有限公司聘用担任华森公司(系全民所有制企业)副总经理，全面负责该公司的业务工作。1997年11月25日，被告人朱某以华森公司名义与佳海公司(系由虚报注册资本而成立)签订《代理进出口协议》1份，开展代理进出口业务活动。为此，华森公司为佳海公司的进口物品垫付了巨额的信用证项下货款。1998年5月7日，被告人朱某在明知佳海公司尚欠华森公司上百万信用证垫付款未付的情况下，仍代表华森公司与佳海公司签订了《代理进口协议书》1份，由华森公司代理佳海公司进口冻鱼，并向中国银行北仑支行申请开具了金额为42万美元、号码为（略）／98的90天远期信用证。同年6月2日，被告人朱某在银行及公司业务人员王某某提醒单证不符的情况下，未认真对相关随附单据进行核实，即擅自同意对外承兑。同时又不严格按照协议约定，在佳海公司未将货款支付给华森公司的情况下，即指示王某某将提单等相关单据交给佳海公司。同年9月7日，在（略）／98信用证承兑到期后，华森公司垫付了39.92万美元，造成该公司共计330万余元的资金被佳海公司股东吴爱炎(已被判刑)所骗。该损失至今仍未能挽回。1999年9月，浙江省丝绸集团有限公司确认该提单系伪造而向公安机关报案。

原判认定该事实的证据有：1、开证申请书、信用证、承兑电传、进口付汇核销单、汇票、特种转帐借方传票等证据，证实了华森公司受佳海公司委托为水产品进口开立信用证及垫付信用证项下款的事实；2、浙江省丝绸集团有限公司出具的“关于发现假提单经过情况的说明”，证实了该公司发现伪造提单的经过及华森公司款项被骗的事实；3、证人戴某某的证言，证实了涉案信用证单据存在不符点的事实；4、证人那某、王某某的证言，证实了被告人得知信用证单据存在不符点后仍同意承兑并交付给佳海公司的事实；5、被告人朱某在公安侦查阶段的供述，亦证实了本案的基本事实；6、代理进出口协议、代理进口协议书，证实了华森公司为佳海公司代理进出口业务的事实；7、案犯吴爱炎的供述、宁波市中级人民法院刑事判决书、浙江省高级人民法院刑事裁定书，证实了吴爱炎虚假出资成立佳海公司，并以虚假合同骗开信用证，伪造信用证附随单据，非法占有信用证下资金，且因此被判处刑罚的事实；8、华森公司营业执照、任职证明、户籍证明，证实了华森公司的经济性质及被告人朱某的任职、身份情况。

原审法院认为，被告人朱某作为国有公司直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益受到330万余元的损失，其行为已构成签订、履行合同失职被骗罪。据此，原审根据《中华人民共和国刑法》第一百六十七条之规定，判决被告人朱某犯签订、履行合同失职被骗罪，判处有期徒刑三年。

上诉人(原审被告人)朱某上诉称，华森公司与佳海公司的进口代理业务是根据进出口贸易的规范来进行的，其是根据国际信用证、国家代理进出口规定和行业习惯操作业务，没有失职行为，而且现在的损失尚处于不确定状态，请求二审法院依法改判。

辩护人杨某某、蔡某的辩护意见认为：1、原判认定事实不清，证据尚不够充分，本案中所谓的损失具有不确定性；2、朱某在开证和履行合同过程中，已尽到了注意义务，并按照商业惯例进行操作，履行和交付单据过程中也无违反操作规定，不存在严重不负责任的行为，原判定罪的证据不够充分；3、朱某所犯之罪系过失犯罪，社会危害性相对较轻，请求二审法院对朱某适用缓刑。

经审理查明，浙江省宁波市X区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院对此予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。

上诉人朱某明知佳海公司尚欠华森公司上百万元的信用证垫付款，仍与佳海公司签订代理进口协议，并申请开具了42万美元的信用证，且在履行协议过程牛，明知信用证存在单证不符，却不核实相关随附单据，草率同意对外承兑，又未严格执行协议约定，在佳海公司未支付货款的情况下，将提单等相关单据交给佳海公司，最终造成华森公司330万余元的资金被佳海公司股东吴爱炎所骗，无法追回，显然，上诉人朱某在签订、履行合同过程中，存在严重不负责任的失职行为，且已造成了国有公司330万余元的特别重大损失，其行为完全符合签订、履行合同失职被骗罪的犯罪构成，上诉人朱某及其辩护人关于不存在失职行为、损失尚未确定、原判认定事实不清、定罪证据不够充分等上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人朱某虽系过失犯罪，但其犯罪行为造成国有公司330万余元的特别重大损失，且上诉人朱某无悔罪表现，不具备宣告缓刑的条件，故辩护人关于要求适用缓刑的辩护意见，不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人(原审被告人)朱某作为国有公司直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受330万余元的特别重大损失，其行为已构成签订、履行合同失职被骗罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项和《中华人民共和国刑法》第一百六十七条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长王某防

代理审判员钱成

代理审判员吴伟民

二○○三年六月二十日

书记员王某春