上诉人（原审被告）张某甲，男，lX年X月X日出生。
委托代理人刘某某，男，X年X月X日出生。
被上诉人（原审原告）张某乙，男，X年X月X日出生。
委托代理人霍伟军，河南首位（略）事务所（略）。
上诉人张某甲与被上诉人张某乙继承纠纷一案，张某乙于2010年3月29日向平顶山市新华区人民法院提起诉讼，请求对原、被告母亲田××遗留的遗产三间房屋予以继承分配。平顶山市新华区人民法院于2010年3月29日立案后，于2010年7月12日作出（2010）新民初字第X号民事判决。宣判后，张某甲不服，向本院提起上诉。新华区人民法院于2010年8月30日将该案移送本院，本院于2010年8月31日受理后，依法组成合议庭于10月11日公开开庭审理了本案。上诉人张某甲及其委托代理人刘某某、被上诉人张某乙及其委托代理人霍伟军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，原告张某乙、被告张某甲和张××(女)三人系兄妹关系，其父张一×于1992年去世，其母田××于2009年3月3日(农历二月初七)去世。2007年4月24日，经褚庄村调解委员会主持，田××和张某乙、张某甲就养老问题达成《协议》，《协议》载明“一、田××老人以后的养老有二孩张某甲承担，吃药、打针包括一切费用都有张某甲经管。老大张某乙不再管理老人的一切费用。二、张某甲盖起房子后，底屋归老人居住，吃喝、穿衣、生病吃药一切费用都有张某甲承担。三、田××老人百年以后的丧葬费全部都有张某甲承担，老大拿多少纯属自愿，老二不得有任何异议”。协议签订后，被告张某甲将其父母的三间房屋拆除(后墙未拆)并建筑了地基，后一直未建房。2009年2月22日，田××到原告张某乙家居住，并再次通过褚庄村调解委员会订立《修改协议》一份，《修改协议》载明“田××老人强调要求，以前的协议有些地方没有说清楚，以后改为：他的一切财产(包括集体分给的土地和本人的三间房屋)归她本人所有。如果以后生活不能自理，需要他人照顾，本人愿把自己的财产(土地、房屋)分给照顾人，归照顾人所有，其他人无权干涉此决定。本协议修改当日起生效。修改协议人：田××。监督单位：褚庄村调解委员会(章)”。《修改协议》订立后，原告张某乙赡养田××至2009年3月3日田××去世，并办理了田××的丧葬事宜。庭审中，张××到庭表明放弃继承父母的三间房屋及土地。
原审认为，田××所立两次《协议》，含有对个人财产的明确处分意见，结合村干部张二×、张三×证言，可以认定为遗嘱。张一×、田××两人所建三间房屋，在张一×去世后，田××单独居住，其子女均成家另住，且庭审中双方均认可为田××遗留财产，可以认定已析产为田××个人财产。虽然田××的三间房屋在其生前已被张某甲大部分拆除，但未拆的房屋后墙及宅基部分，仍应归田××老人所有，应按田××遗嘱执行。根据田××最后所立的《修改协议》，结合褚庄村调解委员会证明，可以认定原告张某乙为田××的照顾人，享有继承权。田××所留土地承包权不属遗产，不予处理。综上，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第二十一条之规定，原审法院判决：田××遗留的三间房屋后墙及宅基部分由原告张某乙继承。案件受理费100元，由被告张某甲负担。
上诉人张某甲上诉称：1、请求依法撤销（2010）新民初字第X号民事判决，重新改判。2、上诉费用由被上诉人承担。理由：1、一审判决认定事实错误，被继承人田××已无财产可供继承。一审法院查明的“2007年4月24日《协议》签订后，被告将其父母的三间房屋拆除，并建筑了地基。”与事实不符，事实是在该协议签订前，由于张某乙不尽赡养义务，田××为了自己的养老问题，将自己的三间房屋处分给了上诉人张某甲所有，在此基础上，上诉人才将上述房屋拆除并建了地基。所以说，田××处分自己的财产在前，而双方签订协议在后，因此田××老人在死后已无财产可供继承，被上诉人要求分配遗产的请求无事实及法律依据。况且在2007年4月24日协议签订后至2009年2月22日近两年之久，张某乙对田××不管不问，他没有理由要求继承田××的财产。2、2009年2月22日的《民事纠纷调解协议》应为无效协议。一审判决认为田××所立两次协议，含有对个人财产的明确处分意见，可以认定为遗嘱，上诉人认为纯属错误认定。首先，至今也没有任何证据证明该协议是田××所亲笔书写，是其真实意思的表示，其次，该协议不符合我国法律对遗嘱形式要件的要求，因此，该协议不排除事后补签伪造的可能。3、一审判决程序违法。被上诉人诉讼请求为分配田××所留三间房屋，上诉人认为被上诉人的请求应为法定继承，而一审判决却置被上诉人的请求不顾，以一份无效的协议为依据，按照遗嘱继承对该案进行了判决，农村宅基地不属于个人财产，也不能算作遗产。违反了我国不告不理的民事诉讼原则，应属程序违法。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法。
被上诉人张某乙答辩称：1、田××于2009年2月22日由褚庄村调解委员会主持下形成的协议，是处分个人遗产的一种意思表示形式，从其形式和内容看，符合遗嘱的构成要素，应当依法认定为是分配被继承人遗产的主要依据。首先，该协议是在褚庄村调解委员会主持下形成的，张三×作为调解委员会调解人员参与主持对田××家庭矛盾的调解工作，是一种依法行使调解纠纷的职务行为，因此对于在张三×参与下形成的田××处理个人遗产的协议，不需要他人的见证，更没有违法之处。其次，该协议内容真实反映了田××的意思。2007年4月24日的协议签订后，张某甲在拆除田××房屋后，并没有按约定赡养老人，也没有在该宅基地上建房让田××住，反而让自己的儿子张建等人将田××逐出家门，送到张某乙家里。正是基于这种情况，田××才找到村调解委员会调解员张三×，要求在其主持下重新订立一份处理个人遗产的协议。该协议与2007年4月24日的协议内容明显相抵触，并且该协议明确要求将自己的三间房屋分给照顾自己的人。因此该协议明显是对2007年形成的协议的变更，更能准确地反映田××的真实意思。综上，田××在2009年2月22日所签协议是本人真实意思表示，形式上合法有效，应当作为处理被继承人遗产的依据。2、一审判决田××遗留的三间房屋后墙及宅基部分由被上诉人张某乙继承，与一审原告张某乙的诉讼请求不矛盾，更不存在所谓的违背“不告不理\"的法律原则。一审中，原告张某乙要求依法分割被继承人的三间房屋与一审判决结果没有实质上的差别。即使宅基地上的房屋因为其他人为因素拆除，也不意味着村民的宅基地合法使用权已经不存在。田××的三间房屋虽然被张某甲拆毁，但是并不能因此否认田××宅基地的使用权不存在。所以，作为合法继承人的原告张某乙依法请求法院保护自己合法继承权而提出分割遗产，是有法律依据的。由于本案上诉人张某甲在2007年4月24日签订一份协议后，拆毁田××的房屋并非法在该宅基地上建筑地基，造成田××老人遗产仅有房屋墙面的事实。一审法院根据本案事实做出上述判决并无不当之处。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，田××所立两次《协议》，含有对个人财产的明确处分意见，其中2009年2月22日田××通过平顶山市新华区X镇X村调解委员会订立的《民事纠纷调解协议》对2007年4月24日的协议作出修改，结合调解委员会人员张三×的证言可以认定2009年2月22日《民事纠纷调解协议》为田××最终处分个人财产的真实意思表示。虽然田××的三间房屋在其生前已被张某甲大部分拆除，但未拆的房屋后墙及宅基部分，仍应归田××个人所有，应按田××的个人意愿执行。根据田××最后所立的《修改协议》，结合褚庄村调解委员会证明，可以认定张某乙为田××的照顾人，享有继承权。田××于2009年2月22日到张某乙家居住，2007年4月24日的《协议》已不再履行。上诉人张某甲的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由张某甲负担。
本判决为终审判决
审判长梁振云
审判员杜跃进
代理审判员杜军伟
二○一○年十一月四日
书记员祖清清
