上诉人（原审原告）吕某甲，女，lX年X月X日生。

委托代理人常静，河南大乘（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）吕某乙，男，lX年X月X日生。

委托代理人李晓东，河南博识（略）事务所（略）。

上诉人吕某甲与被上诉人吕某乙继承纠纷一案，平顶山市新华区人民法院于2010年4月13日作出（2009）新民初字第X号民事判决，吕某甲不服，向本院提起上诉。平顶山市新华区人民法院于2010年7月15日将本案移送至本院，本院受理后，依法组成合议庭，于2010年8月6日公开开庭审理了本案，上诉人吕某甲及其委托代理人常静、上诉人吕某乙及其委托代理人李晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，吕某甲、吕某乙、吕某×及吕某×(已去世)系同胞兄弟姐妹关系，吕某×系吕某×之子。2005年9月4日，吕某甲、吕某乙、吕某×及吕某×的母亲阎××以书面形式作出了一份“房产继承权声明\"，主要内容：“位于本市新华区X街X号楼X号(本案所争议的房屋)房屋属阎××与吕某×夫妻共同财产。吕某×于2004年6月1日去世前临终遗言，此房产归次子吕某乙、儿媳赵××所有。我去世后，此房产的继承权依然归次子吕某乙、儿媳赵××共同所有。声明人：阎××。见证人：吕某乙、吕某×、吕某×”。2008年8月13日，有代书人杜××，见证人梅××在场，阎××又制作了一份代书遗嘱，主要内容为：阎××愿在自己去世后将本市X街X号楼X号房屋(X单元l楼西户)留给吕某甲。2008年11月27日，吕某甲、吕某乙、吕某×就母亲阎××医疗、养老、后事的具体事宜达成书面协议，主要内容为：同意将房出售，房款用于阎××的医疗、养老，如果阎××治疗无效去世，除去所有丧葬费用，剩余房款按比例继承，其中吕某甲10%、吕某乙lO％、吕某×10％、吕某×70％。2008年12月5日阎××去世，吕某甲以争议房屋按母亲的代书遗瞩应由其继承为由，提起诉讼。

原审认为，吕某甲、吕某乙、吕某×的父亲吕某×于2004年6月1日去世前临终遗言，将自己和妻子阎××共有的位于本市新华区X街X号楼X单元X楼西户的房屋归吕某乙、儿媳赵××所有，此遗嘱系吕某×的真实意思表示，合法有效。当时阎××声明在自己去世后，该房屋继承权仍然归吕某乙、儿媳赵××所有。2008年8月13日阎××立代书遗嘱将房产留给吕某甲是对自己上述遗嘱的变更，但阎××将上述房屋全部处分给吕某甲不符合法律规定，其无权处分丈夫吕某×的遗产。阎××对属于自己50％的房产有处分权。2008年11月27日，吕某甲、吕某乙、吕某×所签订协议约定，将该房屋出售后用于母亲医疗、养老，如母亲治疗无效去世，剩余房款各得10％，继承人吕某×得到70％，但此协议没有实际履行。因此，吕某甲、吕某乙对位于本市新华区X街X号楼X单元l楼西户的房产(建筑面积62.03平方米)各有50％的继承权。吕某甲要求吕某乙立即搬出该房，因吕某乙对该房屋享有50％的继承权，故对吕某甲的此项请求，不予支持。继承人吕某×、吕某×在诉讼中放弃继承，符合法律规定。吕某乙辩称的驳回吕某甲的诉讼请求，证据和理由不足，不予采纳。

原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条、《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、吕某甲、吕某乙对位于本市新华区X街X号楼X单元l楼西户房屋一套(建筑面积62．03平方米)各享有50％继承权。二、驳回吕某甲的其他诉讼请求。案件受理费100元，吕某甲负担50元，吕某乙负担50元。

吕某甲不服判决，向本院提出上诉，请求：1、依法改判位于新华区X街X号楼X单元X楼西户的房屋由吕某甲继承，吕某乙立即搬出该房。2、一、二审诉讼费用均由吕某乙承担。事实与理由：一审判决书认定事实错误。其主要表现为：一审判决书认定，吕某甲、吕某乙、吕某×的父亲吕某×，于2004年6月1日去世前临终遗言，将自己和妻予阎××共有的位于本市新华区X街X号楼X单元X楼西户的房屋归吕某乙、儿媳赵××所有，此遗嘱系吕某×的真实意思表示，合法有效。上述认定的错误之处在于：首先，根据现有证据不能认定，吕某×于2004年6月1日去世前就房屋继承问题立有口头遗嘱。

一审判决书认定吕某×临终前立有口头遗嘱的唯一证据是吕某乙提供的一份所谓《房产继承权声明》，但一方面，本案开庭前从未见过该“声明”，根据现有证据也不能认定该“声明”是母亲阎××的真实意思表示；另一方面，即使该“声明”确实存在，其本身也并非吕某×的口头遗嘱，而只是母亲阎××的单方陈述，不能据此认定吕某×临终前就房屋继承立有口头遗嘱。其次，一审判决书中所谓的口头遗嘱根本不具有法律效力。法律对遗嘱的形式和遗嘱见证人的条件有严格的规定。我国《继承法》第十七条规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：(一)无行为能力人、限制行为能力人；

(二)继承人、受遗赠人；(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人”。本案中，母亲阎××是父亲吕某×的法定继承人，根据《继承法》的上述规定阎××显然不符合遗嘱见证人的条件，因此，一审判决书中所称的口头遗嘱不具有法律效力，不能作为处理本案的依据。综上所述，由于一审法院错误地认定父亲吕某×去世前立有合法有效的口头遗嘱，进而据此错误地判决吕某乙对本案所争议房屋享有50％的继承权，严重损害了吕某甲的合法民事权利。并当庭变更上诉请求为，依法改判吕某甲对争议房屋享有80%的继承权。

吕某乙答辩称,吕某甲请求享有80%的继承权无事实依据和法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

本院认为：1、在原审诉讼中，吕某乙提交的署名有闫洪芳名字的《房产继承权声明》中注明，阎××去世后，房产继承权归吕某乙及儿媳赵××共同所有。因此，本案的处理结果与赵××有利害关系，应当追加赵××为本案当事人参加诉讼；2、吕某×、吕某×为本案一审原告，原审法院对其诉讼未作出裁决。且在二审诉讼中，吕某×、吕某×又表示不放弃继承权。综上，原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（四）项之规定，裁定如下：

一、撤销平顶山市新华区人民法院（2009）新民初字第X号民事判决；

二、发回平顶山市新华区人民法院重审。

审判长楚军荣

审判员翟建生

审判员曹蕊

二0一0年十月二十八日

书记员宁绿原