抗诉机关河南省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）漯河市热电厂（以下简称热电厂）。

法定代表人高某某，该厂厂长。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）漯河市金源创业有限公司（以下简称金源公司）。

法定代表人刘某某，该公司经理。

申诉人热电厂因与被申诉人金源公司承包经营合同纠纷一案，不服本院（2008）漯民三终字第X号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院于二○○九年十二月九日作出豫检民抗（2009）X号抗诉书，向河南省高某人民法院提出抗诉。河南省高某人民法院于二○一○年一月八日作出（2010）豫法民抗字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派漯河市人民检察院检察员张卫峰、谭学刚出庭。申诉人热电厂的委托代理人陈中云、陈风宽，被申诉人金源公司的委托代理人王艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

漯河市源汇区人民法院（2007）源民一初字第X号民事判决审理查明：金源公司与热电厂于2003年11月16日签订鱼塘承包经营合同一份，合同约定，热电厂同意将鱼池、鱼场设备、房屋交金源公司承包使用，并提供正常的生产和水温条件。金源公司对鱼池的饲养、管理全权负责，在饲养过程中造成的死鱼热电厂不承担任何责任。热电厂同意向金源公司供电供汽，热电厂在循环水用药、夏季供水管网大修长时间不能供河水时，提前通知金源公司共同协商保全方案，避免损失发生。金源公司不得向热电厂大水池排放硬度超标水，若连续发现排放现象，热电厂有权停止供水。金源公司每年做鱼苗时间为三个月，热电厂有偿为金源公司提供做鱼苗用蒸气，把水池中30公分高、温度为26℃的循环水再加热到30℃，每月做鱼苗用汽约5吨，经双方协商一致，安装流量计后，以流量计表数为准等条款。庭审中，金源公司提供三份证据。第一份：2006年2月7日金源公司向热电厂领导情况反映。主要证明三个方面的问题，一是自11月份以来由于热电厂两台机组经常停机检修，造成循环水温下降，不能正常供应池塘用水造成鲨鱼成品鱼和鱼苗经常大量死亡。二、特别是1月31日到2月6日一号机停机大修，水温只有8℃，几天以来，一直没有水，致使成品鱼和鱼苗大批死亡。三、死鱼的数量和价款，其中黑鲨鱼3000条×1.5斤×30元＝x元，白鲨鱼2600条×1.5元＝x元，白鲨鱼苗4万尾（20cm长）×3元＝x元；白鲨鱼苗6万尾（14cm长）×1.8元＝x元。该证据有热电厂的工作人员杜广力、杨玉怀、李振刚的签字，证明情况属实。金源公司提供的第二份证据：2006年2月16日向热电厂的情况反映。主要证明：一是2月7日-2月13日，由于热电厂的两台机组一直没有同时开机，水温一直低于10℃，鲨鱼每天继续大量死亡。成鱼3439条×1.5斤×30元＝x元；鱼苗：黑鲨鱼苗3.5万尾（20cm长）×2元＝x元，白鲨鱼苗3万尾（20cm长）×3元＝x元。二是造成鲨鱼和鱼苗死亡的原因不是养殖不当造成的，是由于长期受冻和缺氧造成的，应由热电厂承担责任。证据也有杜广力、谢某某、李振刚三人签字证明属实。金源公司提供的第三份证据是2006年8月7日，金源公司向热电厂的情况反映，证明：一、热电厂工作人员将调水阀门锁了一半，导致鱼塘无水。二、死鱼的数量与价款：580斤×30元＝x元；亲鱼7条×3000元＝x元。热电厂也提供三个人的证人证言。证人李振刚，热电厂生产技术科科长。其证实，在金源公司提供的情况上签字时，没有数量和过秤，也没有见到死鱼。签字的时间是5月份，而提前签到2月份。证人谢某某证实：情况反映上面的死鱼情况，其没有过秤，也没有查过数。有死鱼，但没有那么多。证人赵新朝是经营部长，其证明签字时，死亡的条数部分都是空白。该判决认为，金源公司提供的三份证据，证实死鱼的原因、死鱼的种类、死鱼的数量、重量及价格，该三份证据均有热电厂工作人员签字确认属实，对该三份证据，予以采信。该三份证据显示金源公司的损失共计x元。根据双方合同的约定，热电厂在循环水用药、夏季供水管网大修长时间不能供水时，应提前通知金源公司共同协商保全方案，避免损失发生。金源公司提供证据证言，死鱼的原因是热电厂检修机器停水，造成循环水温下降所致。热电厂未尽到合同约定的义务，给金源公司造成损失，应负赔偿责任。金源公司没有采取应急措施，防止损失扩大，也应承担一定的责任。金源公司和热电厂的责任划分以4：6为宜。故判令：一、漯河市热电厂于判决生效后十日内赔偿漯河市金源创业有限公司损失x元；二、如果漯河市热电厂未按判决第一项指定的期间履行义务，应按民诉法的规定加倍支付迟延期间的债务利息。诉讼费x元，金源公司负担5304元，热电厂负担7956元。

本院（2008）漯民三终字第X号民事判决二审查明的事实与一审查明的事实相同。另查明，金源公司除一审提供的证据外，又提供死鱼照片6张，以证明死鱼事实的的存在。热电厂质证称一审中没有提供，也不能证明与热电厂有因果关系，且死鱼的数量也体现不出来。本院二审认定，这些照片证明了鱼塘死鱼是事实。热电厂二审中提出追加杜广力、赵新朝、谢某某、李振刚为共同被告或本案第三人参加诉讼，并对鱼塘养殖鱼苗、成苗的数量、重量进行评估和鉴定。金源公司称上述四人与承包合同之间没有利害关系，关于鉴定的申请应在举证期限届满前提出，热电厂已放弃这个机会。对于热电厂上诉申请追加杜广力、赵新朝、谢某某、李振刚为共同被告第三人的请求，因上述四人均为证人，与本案无利害关系，追加其为被告或第三人不当。关于申请鉴定，热电厂应在举证期限内提出，故不支持其主张。该判决认为：1、金源公司提供的三份证据均有热电厂工作人员签字确认属实，应予以认定。根据这三份书证，金源公司因死鱼共造成损失x元。2、根据双方合同约定，热电厂应向金源公司供水、供电、供汽，提供正常生产的水量和水温条件，而热电厂因检修机器停水，造成循环水温下降致鱼死亡，应负违约赔偿责任。金源公司没有采取及时的应急措施，防止损失扩大，也应承担一定责任。一审判决将金源公司和热电厂的责任划分为4：6并无不当。故判令：驳回上诉，维持原判。二审受理费x元由漯河市热电厂负担。

河南省人民检察院抗诉认为，漯河市中级人民法院（2008）漯民三终字第X号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，理由如下：二审法院判决认为“金源公司提供的三份证据均有热电厂工作人员签字确认属实，应予以认定”属认定事实错误。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定“没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担责任，未经追认的行为，由行为人承担责任。”本案中金源公司向法院起诉的证据材料是承包合同书和热电厂职工杜广力、谢某某、李振刚、赵新朝签名的金源公司计算死鱼损失的材料，但杜广力、谢某某、李振刚、赵新朝四人只是热电厂职工，并没有事前得到热电厂的授权处理死鱼事件，事后其签字行为也没有得到热电厂的追认，其行为属无权代理，属个人行为。并且李振刚在庭审过程中陈述：“在上面签字时没有见到死鱼，上面也没有死鱼的条数和数字，死鱼的条数部分是空白。”赵新朝在庭审过程中陈述：“我当时签字时死鱼的条数部分是空白。我没有得到厂里的授权处理死鱼事件。”谢某某在庭审过程中陈述：“电厂没有谁授权我处理死鱼纠纷，死鱼我没有称过，也没有查过数，死鱼没有71吨那么多。”以上三人证实不知道死鱼的实际数量、重量，没有得到厂里的授权处理死鱼纠纷，其签字材料存在重大瑕疵，不能作为证据使用。法院判决在认定事实时，对鱼的死因没有进行检验、鉴定，鱼死亡是否与漯河热电厂有因果关系，没有证据证明，完全是一种推定。在认定死鱼的价值时，仅凭金源公司自己所列出的鱼的价格、死鱼的数量来计算损失x元，明显缺乏证据支持，判决显失公正。

再审查明事实与原一二审查明事实一致。

本院认为：本案中，杜广力等四人系热电厂内部职工，且系不同部门的负责人，其四人在本案案涉三份反映材料清单上的签字行为仅是一种证明行为，该行为不构成代理行为，原一、二审判决亦未认定构成代理行为或据此判令热电厂承担法律责任。但杜广力等四人均系完全民事行为能力人，其对自己在案涉三份反映材料清单的签字行为所产生的法律后果应当是清楚的，其证明力是具有法律效力的。现有证据不能证明案涉三份反映材料清单上鱼的种类、条数、金额系在签字后所添加。热电厂应当对其违约的行为承担相应的民事责任。综上，经本院审判委员会讨论决定，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2008）漯民三终字第X号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长李军

审判员刘某耀

审判员张书臣

二○一○年十月二十四日

书记员尚云飞