原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）苏某某，女，X年X月X日生。因涉嫌盗窃犯罪，于2010年5月5日被河南省南阳市公安局宛城分局刑事拘留，同年5月20日被该分局取保候审，同年9月30日被河南省南阳市宛城区人民法院取保候审，同年10月21日由河南省南阳市宛城区人民法院决定收监羁押。现羁押于河南省南阳市第一看守所。

辩护人王某某，河南定信（略）事务所（略）。

河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人苏某某犯盗窃罪一案，于二○一○年十月九日作出（2010）南宛刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人苏某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省南阳市人民检察院指派检察员王某波、水中石出庭履行职务，原审被告人苏某某及其辩护人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2010年4月份上旬某天上午，被告人苏某某到本村刘××家玩时，趁刘××收拾餐具让其帮助照看小孩之机进入卧室，将刘××家卧室床头柜里面的邮政储蓄存折和卡盗走，银行卡上有存款7525.74元。2010年4月19日17时许，被告人苏某某到南阳市宛城区X乡邮政储蓄所以刘××的名义取走现金3000元自用。随后将存折和银行卡丢弃于一水坑内。案发后，2010年5月5日被告人将赃款3000元已追退失主。

原判认定上述事实，有被告人苏某某供述，被害人陈述，证人蒋××、刘××、李××、杜××、苏××、邢××等人证言，银行证据材料，现场指认照片，情况说明，领条等证据在卷予以证实。

依据以上事实和证据，原判认为，被告人苏某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、应当以盗窃罪追究刑事责任。案发后，被告人有悔罪表现，并积极退缴赃款，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，判决：被告人苏某某犯盗窃罪判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金3000元。

上诉人（原审被告人）苏某某的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见为，原判量刑重，苏某某符合适用缓刑的条件，请求改判较轻刑罚。

河南省南阳市人民检察院出庭检察员的意见为，原判改变指控的犯罪数额没有充分保障被告人的辩护权，属程序违法；且量刑错误，建议撤销原判，发回原审法院重新审判。

经二审审理查明，二审期间上诉人（原审被告人）苏某某通过其亲属主动缴纳了罚金人民币2000元。

二审审理查明的其他事实与一审相同。

上述事实，有以下证据在卷予以证实：

1、中国邮政储蓄银行取款凭单

证明2010年4月19日，被告人苏某某持刘××的存折（号码为x）在溧河乡邮政储蓄所取款3000元，帐户内余款4525元等情况。

经被告人苏某某辨认，承认是她取款时所填写的凭单。

2、交易日志登记薄

证明刘××的存款于2010年4月19日17时26分被取走3000元的情况。

3、邮政储蓄申请单

证明刘××于2006年6月23日在南阳市郊区邮政金融业务局溧河乡储蓄所开户，帐号为x、卡号为x。

4、挂失单

证明被害人刘××于2010年4月21日到河南省南阳市郊区邮政金融业务局溧河乡储蓄所对其被盗存款折和信用卡进行挂失，以及存款余额为4525.74元等情况。

5、被告人苏某某指认作案现场照片

证明案发后被告人苏某某带领公安民警指认作案现场的情况。

6、领条

证明刘××于2010年5月5日领走被告人苏某某退还现金3000元的情况。

7、被害人刘××的陈述

证明她的邮政储蓄存折和卡被盗走后被取走现金3000元，通过查看录像发现是苏某某所为等情况。

8、证人证言

（1）蒋××的证言

证明他妻子刘××的邮政储蓄存折和卡被盗走后被取走现金3000元的情况。

（2）李××的证言

证明有一个抱着小孩的女人持刘××的存款折取走现金3000元的情况。

（3）杜××的证言

证明案发后被告人苏某某归还给她原来所欠款项的情况。

（4）苏××的证言

证明案发后被告人苏某某归还给他原来所欠款项的情况。

（5）邢××的证言

证明案发后被告人苏某某归还给她原来所欠款项的情况。

9、被告人苏某某的供述

证明她在刘××家，趁刘不备之机，将刘的存折和信用卡盗走，然后到银行取走3000元钱等情况。

10、河南省南阳市公安局溧河派出所出具的情况说明

证明案发后经打捞，因被告人苏某某抛弃存款折和银行卡的水坑系流动性水坑，未能打捞出存款折和银行卡的情况。

11、常住人口基本信息（公安证据卷P2）

证明被告人苏某某的个人基本情况及其女儿出生于X年X月X日等情况。

上述证据来源合法，且经一审当庭出示、宣读、质证，查证属实，并经本院核实无误，予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）苏某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。苏某某临时起意将他人存折和银行卡盗走，在能够将7000余元存款全部取出的情况下，只取走3000元，显示其犯罪的主观恶性相对较小，盗窃所得赃款又主要是用于偿还欠款，案发后主动将赃款退赔给被害人，认罪态度较好，系初犯、偶犯，且有年幼女儿需抚育，二审期间又通过其亲属主动缴纳罚金，根据苏某某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，对苏某某可宣告缓刑。河南省南阳市人民检察院出庭检察员关于原判量刑错误的意见，和苏某某及其辩护人的辩解、辩护理由成立，本院予以采纳。考虑到一审判决中并没有明确认定是以被盗存折和银行卡的存款余额7525.74元作为量刑数额，且为了节约司法资源，对河南省南阳市人民检察院出庭检察员关于原判程序违法，应撤销原判，发回原审法院重新审判的意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但对苏某某的量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2010）南宛刑初字第X号刑事判决。

二、上诉人（原审被告人）苏某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

本判决为终审判决。

审判长徐建淮

审判员赵晓剑

审判员王某峰

二○一○年十一月十五日

书记员张贺