抗诉机关宜阳县人民检察院。

上诉人（原审申诉人）胡某某，男，X年X月X日出生。辩护人张书凯、赵晓明，河南定鼎（略）事务所（略）。

宜阳县人民法院审理宜阳县人民检察院指控原审申诉人胡某某犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2006年9月21日作出（2006）宜刑初字第X号刑事判决，认定胡某某帮助本单位领导将公款100万元借与他人注册公司使用，构成了挪用公款罪，胡某某将公款100万元借与他人，是领导交代让其办理，在共同犯罪中，胡某某属从犯，且未给国家造成损失，判处胡某某有期徒刑三年，缓刑五年。宣判后，检察机关未抗诉，胡某某未上诉，判决发生法律效力。2009年6月25日，胡某某向宜阳县人民法院提出申诉，该院于2009年10月28日作出（2009）宜立监字第X号再审决定书，决定由该院另行组成合议庭进行再审。宜阳县人民法院经再审于2010年5月20日作出（2010）宜刑再初字第X号刑事判决。宣判后，宜阳县人民检察院提出抗诉，原审申诉人胡某某提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，洛阳市人民检察院指派检察员岳冀青、姜彩云出庭履行职务，原审申诉人胡某某及辩护人张书凯、赵晓明到庭参加诉讼。现已审理终结。

宜阳县人民法院再审判决认定，2006年2月28日，被告人胡某某为了帮助农行白马寺营业所主任杨XX完成储蓄任务，从单位借出公款3万元，连同自己手中的1.98万元公款交给杨XX。杨以胡某某妻子王XX的名义将钱存上，3月6日胡某某将其中的1.98万元取出退还给本单位，案发后3万元公款被追回上缴国库。1.98万元仅用6天，3万元使用10余天。另被告人张X于2008年12月23日被宜阳县人民法院宣告无罪。

认定依据：

1、被告人胡某某供述证实：2006年2月28日前，杨XX给我打电话，让我弄点钱存在我妻子王XX的存折上，顶他的储蓄任务，他让我弄X万元，我只给他了6万多元，包括2月28日借公款3万元，1.98万元是2006年元月20日放假前陈XX交给我的钱，剩余的是我年前的奖金。1.98万元我3月9日退给陈XX了。

2、证人陈XX证言证实：2006年3月初，胡某某从自己那里借公款3万元，没说干什么用。

3、证人杨XX证言证实：2006年第一季度从胡某某处借6万多元。胡某某给了3万多元，让一个女的又取了3万元，我将这6万多元当天存在王XX的存折上。

4、证人王XX证言证实：2006年2月28日杨XX将6万多元存到我存折上及后来胡某某退给陈XX1.98万元，我退给偃师市检察院4000元，剩余的我取出来了，其中的3万元我放在我同学家中，打算尽快退掉。

5、胡某某借据载明：元月20日借公款3万元（而根据被告人胡某某的供述、证人陈XX的陈述，证实借款时间实际应为2月28日）。

6、银行单据、凭证、帐页复印件等书证证实：3万元转入转出银行的情况。

7、宜阳法院（2008）宜刑初字第X号刑事判决书，洛阳中院（2009）洛刑一终字第X号刑事裁定书。

宜阳县人民法院再审判决认为，被告人胡某某身为国家机关的财务人员，不能遵守国家有关财务制度，通过杨XX将公款4.98万元存入其妻子王XX名下，其行为应属营利活动，构成挪用公款罪。但是，被告人胡某某将公款4.98万元通过杨XX存入自己妻子名下，其中1.98万元仅用6天，3万元存入十余天，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。关于公诉机关指控被告人胡某某贪污2.32万元的事实，六队队长知道胡某某手中有不合理支出的费用，并明确表态少花钱、多办事，公诉机关没有充分证据证实被告人胡某某有非法占有的目的，故不应按贪污罪定罪处罚。关于公诉机关指控被告人胡某某挪用公款100万元一事，张X系其主犯已被宣告无罪，因此胡某某的行为不应构成挪用公款罪。原一审处理不当，应予纠正。依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第三百零八条、第三百一十二条第二项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三十七条、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宜阳县人民法院（2006）宜刑初字第X号刑事判决；二、被告人胡某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。

宜阳县人民检察院抗诉认为，对再审判决审查后，同意该判决关于贪污罪和挪用公款罪第二起的定性和量刑。但不同意对挪用公款罪第一起被告人胡某某伙同张X共同挪用的100万元认定，认为该100万元不予认定系采信证据不当，判决错误，理由如下：

1、张X和胡某某在侦查阶段多次供述均称挪用地质六队100万元就是张X为帮助同学李X注册公司使用，这与公款使用人李X在侦查阶段的多次供述完全一致，相关书证证明100万元转出和回转过程，以上证据彼此之间能够相互印证，证明张X个人决定将100万元挪用给李X注册公司使用。根据高法的有关解释，挪用公款用于注册公司验资使用，是为赢利性活动做准备，应认定为挪用公款。胡某某身为财务科长，在明知对方是注册公司使用的情况下，对单位领导挪用公款的违法犯罪行为不抵制，积极安排财务人员去实施汇款，主观已与张X形成挪用公款的合意，客观上也帮助张X将100万元挪用给他人注册公司使用，其行为也与张X一样构成挪用公款共犯。

虽然张X在庭审中翻供称其挪用公款100万元借给李X公司的目的是为了将来李X公司成立后解决六队下岗职工再就业，李X也为六队提供矿点信息，帮助过六队，其辩护人也提供了陈XX、胡某某的证言加以印证，但这些辩解和证据不能成立，不应采信：

（1）张X挪用100万元给李X注册公司使用，其他班子成员均不知情，也没有签署任何书面协议，事实上也没有安排一名下岗职工。张X在侦查以及审查起诉阶段均未供述安排下岗职工事宜，在审判阶段口供的变化明显是在为逃避惩罚编造借口。

（2）胡某某曾向张X辩护人出具借给李X100万元注册公司是解决下岗职工就业的证言，是在胡某某被取保后作出的，有被串供之嫌，且后来侦查机关在进一步询问时，胡某某承认是自己主观推测、想象的。

（3）陈XX称李X为六队提供过矿点信息，是听张X说的，是传来证据，没有其他证据加以印证。地质六队作为专业探矿机构，让非专业人员提供矿点信息本身也是很荒谬的。

2、对张X一案的无罪判决并没有得到检察机关的认可，已提请市院通过审判监督程序抗诉，上级检察机关也正在审查中，张X被判无罪是受到某些权势干扰的结果，不是铁案，不应该对被告人胡某某挪用公款案产生影响。

3、张X指示胡某某将100万元挪用给李X使用，被告人胡某某作为从犯已于2006年被宜阳县法院以挪用公款罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，这次再审判决在事实和证据没有任何变化的情况下又认定为无罪，与法与理不容。

综上，宜阳县人民法院再审判决书依据主犯张X被判无罪的错误判决而认定从犯胡某某挪用公款也无罪，系采信证据错误，从而导致判决有误。

胡某某上诉提出：再审认定其挪用公款中的3万元，自己办了借款手续，借钱给杨XX，不是从事营利活动，是为了本单位的利益。另再审认定其挪用公款中的1.98万元，是其自己的钱。请求撤销再审判决，宣告其无罪。庭审中另辩护提出：张X作为挪用100万元事件的主要当事人，已被判无罪，且判决已生效，该判决对其也有效。当庭出示了洛龙区地税局安乐中心税务所出具的证明、陈XX自书证明、杨XX自书证明等。

辩护人辩护提出：再审判决书认定指控胡某某挪用公款100万元，不构成挪用公款罪是正确的。检察机关抗诉理由不能成立。再审判决将白马寺农行营业所主任揽储案，认定胡某某构成挪用公款罪，显属不当，应改判胡某某无罪。

二审经审理，查明的事实和证据与宜阳县人民法院再审判决相同。

本院认为，被告人胡某某身为国有单位中从事公务的人员，不能遵守国家有关财务制度，利用职务上的便利，帮助他人完成储蓄任务，并通过杨XX将公款4.98万元存入其妻子王XX名下，属挪用公款归个人使用，进行营利活动，胡某某的行为已构成挪用公款罪。宜阳县人民法院再审判决认定胡某某不应按贪污罪定罪处罚及指控胡某某挪用公款100万元，胡某某的行为不应构成挪用公款罪，并无不当。宜阳县人民法院再审判决定罪准确，审判程序合法，量刑亦无不当。检察机关抗诉提出胡某某伙同张X挪用公款100万元构成挪用公款罪的意见、胡某某上诉及辩护人辩护提出应宣告胡某某无罪的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉、上诉，维持宜阳县人民法院（2010）宜刑再初字第X号刑事判决。

本裁定为终审裁定。

审判长：苏晓明

审判员：牛晓萍

审判员：李孟霞

二0一0年十月二十七日

书记员：胡某萌