上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司章贡支公司（原名：中国大地财产保险股份有限公司赣州营销服务部）。住所地：章贡区X路X号。
负责人柳某甲，公司经理。
委托代理人柳某乙，女，公司职员（一般代理）。
被上诉人（原审原告）付某某（又名傅某亮），男，1959年5月出生，汉族，建筑泥工，家住（略）。
委托代理人廖圣由，赣州市金正法律服务所法律工作者（特别授权代理）。
委托代理人吴某某，男，1972年8月出生，汉族，家住（略），系付某某表叔（一般代理）。
被上诉人（原审被告）欧阳卿卿，男，1964年12月出生，汉族，司机，家住章贡区X路X号X栋X室。
被上诉人（原审被告）江西新世纪汽运集团有限公司。住所地：章贡区八一四大道X号。
法定代表人刘某某，公司经理。
委托代理人陈某某、董某某，男，公司职员（特别授权代理）。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司章贡支公司（以简称“大地财保”）因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2008）章民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审判决认定：2007年1月20日18时20分许，被告欧阳卿卿驾驶赣x号大型客车，在323国道由南往北行驶至x+250M路段超越同方向摩托车时，与相对方向正在超车的赣x号二轮摩托车（付某某驾驶）相撞，造成两车损坏、付某某受伤的交通事故。事故发生后，原告被送往赣州市人民医院抢救，诊断为：全身多处复合伤，创伤性休克，左额叶脑挫裂伤，双额硬膜下积液，额骨、左颞、左眼眶多处骨折，双肺挫裂伤，双侧胸膛积液，右处多处肋骨骨折，左股骨粉碎性骨折，左髋骨骨折，多处皮肤挫裂伤，肺部感染，尿路感染。原告先后住院治疗两次，第一次住院214天，第二次住院38天，共花费住院费x.19元(其中第一次是x.7元，第二次是9445.49元)，门诊费是745.6元，总共花去医疗费是x.79元(被告支付x.49元，原告支付x.3元)。2007年1月28日赣州市公安局交警支队黄金大队作出了赣公交黄字(2007)第X号交通事故认定书认定：该事故欧阳卿卿应承担主要责任，付某某应承担次要责任。2008年5月8日经赣州市公安局交警支队黄金大队依法委托江西赣州司法鉴定中心就原告付某某的伤残等级进行司法伤残鉴定，该鉴定中心于5月21日作出鉴定结论：付某某轻度智力缺损为七级伤残；下肢活动功能丧失45.33％评定为九级伤残。原告付某某(户口薄为傅声亮)属农村户口，但其已丧失土地，并在江西洪宇建设工程集团公司工作多年。其子付某林(户口薄为傅德林)生于1991年11月3日。肇事车辆赣x号大型客车的车主是被告江西新世纪汽运集团有限公司（以下简称“汽运公司”）。发生事故时，被告欧阳卿卿是被告汽运公司的员工。就赣x号大型客车，被告汽运公司于2007年1月5日向被告大地财保投保了机动车交强险和商业保险，其中第三者责任险50万元并附带不计免赔。事故发生后，被告汽运公司支付某各项费用x元(包括修理费4970元)，被告大地财保先行垫付某款3万元。
一审审理中，被告大地财保于2008年8月12日申请对原告付某某的伤残等级、用药合理性和治疗时间合理性予以重新鉴定。一审法院依法委托赣州明镜法医司法鉴定所进行鉴定，11月26日，赣州明镜法医司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，结论是：一、原告付某某智力轻度缺损为九级伤残；二、不合理用药、材料、住院费用总计金额为x.62元，损伤的误工损失日总计为180日(含二期治疗)为赔付某工费等费用的最长期限。庭审中，鉴定人到庭接受质证，查明：鉴定人是适用2007年5月31日颁布实施的《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》而出具的司法鉴定意见书。
一审判决认为，赣州市公安局交警支队黄金大队作出的交通事故认定书合法有效，对其结论予以认定。对赣州明镜法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，由于原告付某某在2007年1月20日因本案事故受伤住院救治，而鉴定人适用2007年5月31日后颁布实施的《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》出具有关原告付某某“不合理用药、材料、住院费用总计金额为x.62元，损伤的误工损失日总计为180日(含二期治疗)为赔付某工费等费用的最长期限”的司法鉴定意见书，根据不溯及既往的法律原则，结合原告付某某因本案事故撞伤危重的事实，对赣州明镜法医司法鉴定所司法鉴定意见书第二条，不予采信。根据《最高人民法院》的规定，原告付某某的收入、居住和消费均来源于江西赣州城区，在适用赔偿标准问题上，适用《江西省2007年度统计数据》中城镇收入标准来计算。故其主张要求赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、摩托车修理费、租床费、交通费、伤残鉴定费、残疾赔偿金的请求，与法有据，予以支持。护理费、营养费按规定的标准计算。本次事故造成原告付某某的脑部重伤及全身多处，导致原告智力缺损，给原告付某某本人及其家人的精神造成的伤害巨大，其主张精神抚慰金的赔偿请求，并无不当，予以采信。精神抚慰金的赔偿数额综合侵权人的过错、损害后果、侵权人的承担赔偿责任的能力以及本地平均生活水平等因素，酌情认定1万元。本案事故发生时，原告付某某在正常的行车道超车行驶，被告欧阳卿卿驾驶大客车违章占道超车，不注意安全行车而造成了事故的发生，结合交警的责任划分，本案按照一九的比例分担本案的事故损失较为公平。被告欧阳卿卿是被告汽运公司的员工，发生事故时，被告欧阳卿卿属正在执行职务行为，被告汽运公司是肇事车辆赣x号大型客车的车主，本案的赔偿责任应当由被告汽运公司承担。由于被告汽运公司向被告大地财保投保了机动车交强险和商业保险，其第三者责任险50万元并附带不计免赔，被告大地财保在庭审中不能证明交通事故引起的损害是由受害人故意造成的，因此在本案中应当根据被保险人即被告汽运公司所承担的事故责任，在责任限额内按照实际损失遵从先交强险后商业险的顺序承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件的适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第四十九条、第五十条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条和《最高人民法院》之规定，判决：一、原告付某某因本次交通事故的损失：医疗费x.79元(被告支付x.49元，原告支付x.3元)，误工费x.53元(1533.33元／月÷30天×623天，至评残日2008年10月8日前一天)，护理费x元[(40元／天×17天×2人，病危17天)+(40元／天×235天)]，住院伙食补助费2016元(8元／天×252天)，营养费2660元(10元／天×266天，出院医嘱加强营养两周)，被抚养人生活费4230.8元(傅德林生于1991年11月3日：650.89元／月×13个月÷2人)，交通费1512元(6元／天×252天)，鉴定费2400元(原告支付某600元，大地财保支付l800元)，摩托车修理费804元、租床费1260元(5元／天×252天)，残疾赔偿金x.16元(935.17元／月×12月×4年)，精神抚慰金x元，被告汽车修理费4970元，合计x.28元。此款由被告中国大地财产保险股份有限公司章贡支公司在机动车强制责任险限额内承担原告付某某x万元[在医疗赔偿限额内承担8000元；在死亡伤残赔偿限额内承担5万元(含精神抚慰金2000元)，在财产赔偿限额内承担804元]的赔偿责任，此款限被告中国大地财产保险股份有限公司章贡支公司于本判决生效后10日将赔款支付某原告付某某。二、由被告江西新世纪汽运集团有限公司承担原告付某某精神抚慰金8000元，此款限被告江西新世纪汽运集团有限公司于本判决生效后10日支付某原告付某某。三、超出交强险部分的赔款x.28元，由原告付某某自行承担10％计币x.63元；由被告江西新世纪汽运集团有限公司承担90％计币x.65元，抵扣被告江西新世纪汽运集团有限公司已经支付某x元，被告江西新世纪汽运集团有限公司还应当赔偿给原告付某某x.65元。此款限被告江西新世纪汽运集团有限公司于本判决生效后10日将赔款支付某原告付某某。四、被告中国大地财产保险股份有限公司章贡支公司在商业保险赔偿限额内承担被告汽运公司有限公司x.65元(被告大地财保章贡支公司支付某评残费1800元和先行垫付某3万元可从中扣除)，此款限被告中国大地财产保险股份有限公司章贡支公司于本判决生效后10日将赔款支付某被告江西新世纪汽运集团有限公司。五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2920元(已减半收取)，由原告付某某自行承担10％计币292元，由被告江西新世纪汽运集团有限公司承担90％计币2628元。
大地财保上诉称：上诉人委托一审法院对被上诉人付某某的医疗费中用药合理性申请了鉴定，在法院的主持下选定了具有鉴定资质的江西赣州明镜法医司法鉴定所，经过该鉴定所对被上诉人付某某住院期间的用药合理情况进行审核，并且做出[2008]明司鉴字第X号鉴定报告，认定被上诉人付某某中不合理用药总计x.62元。一审法院未将不合理用药予以剔除判令上诉人承担，没有法律依据。请求依法改判不合理医疗费x.62元上诉人不予承担；本案诉讼费用由被上诉人承担。
付某某答辩称：交道事故中受害人所发生的医疗费已在2007年5月31日颁布《道路交通事故受伤人员临床治疗指南》前实际发生，该指南是不具有溯及力的。一审判决对此不予采信是正确，充分保护了受害人的利益。赣州明镜法医司法鉴定所剔除的实际应用在受害人治疗当中的一些用药材料，如：静丙、力蒙欣、伊人雪、白蛋白、脂肪乳、能全力、头孢、海正美特等都是在病人危重、休克期间使用的。答辩人在2009年1月20日至2月7日一直处于病危期，期间反复休克、昏迷，对上述药品是因急救生命之需要而使用的，而并非是第二次鉴定中所述不合理用药。即使上诉人对鉴定所作的“所谓”不合理用药费用不作理赔，也应将该些费用判由本案的侵权人汽运公司承担，而不能对抗善意受害人。请求依法驳回上诉，维持原判，判由上诉人负担二审诉讼费。
汽运公司答辩称：本案机动车和机动车已经明确划分主次责任的，至多就是三七开，所以一审划分一九开的责任负担不妥；一审判决我方承担精神抚慰金8000元过高。
二审经审理查明的事实与一审认定一致。
本院认为，一审判决对交通事故双方责任负担的认定及受害人除医疗费用外的其他损失的认定有事实和法律根据，本案中的各方当事人也未提出异议，本院对以上一审认定予以确认。被上诉人汽运公司答辩中对事故责任的划分及精神损害抚慰金数额提出异议，但因汽运公司对此并未提出上诉，其异议不属于本案二审审理的范围。合法、有效的鉴定结论是法院采纳的依据，赣州明镜法医司法鉴定所所出具的鉴定结论所适用的依据系事故发生后颁布实行，该依据并未规定有溯及力，按法律适用的一般原则是不具有溯及力，因此其鉴定结论所适用的依据不当，该鉴定报告对医疗费所作出的结论是缺乏法律依据的。该鉴定的委托是一审法院进行的，程序是合法的，但因其结论缺乏法律依据，一审判决不予采纳是正确的。上诉人提出该鉴定结论是一审法院委托鉴定作出而应当采纳的意见缺乏法律依据，本院对此不予采纳。据此，一审判决认定事实清楚，证据确实，审判程序合法，适用法律正确，处理结果并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费771元由上诉人中国大地财产保险股份有限公司章贡支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘某平
审判员张慧珍
代理审判员程明敏
二〇〇九年六月八日
书记员夏涵涵
书记员陈某
