原公诉机关郑州市中原区人民检察院。

上诉人（原审被告人）牛某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，住（略）。因犯盗窃罪于2000年12月15日被郑州市管城回族区人民法院判处有期徒刑二年零六个月，2003年3月20日刑满释放；因犯盗窃罪于2003年10月13日被郑州市中原区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金x元，2008年10月24日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2009年3月6日被郑州市公安局中原分局刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。

郑州市中原区人民法院审理郑州市中原区人民检察院指控原审被告人牛某犯盗窃罪一案，于2009年5月12日作出（2009）中刑初字第X号刑事判决，被告人牛某不服，提出上诉。在审理过程中，上诉人牛某申请撤回上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原判认定：2009年3月5日19时许，被告人牛某来至位于郑州市中原区X路的合记烩面馆内，趁被害人余某某不备之际，将其放在口袋里的1215元现金盗出来后，就被余某某发现并抓获。

原判认定上述事实的证据有：被害人余某某的陈述、证人王某某的证言、抓获经过、扣押物品清单、被害人领走被盗现金的领条、被盗现金照片、前科材料以及被告人牛某在侦查阶段及一审法庭上的陈述等。

原判认为，被告人牛某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判以盗窃罪判处被告人牛某拘役五个月，并处罚金1000元。

上诉人牛某上诉称，其行为系盗窃未遂，量刑重。

经二审审理查明，原判认定被告人牛某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，且认定证据已经一审庭审质证，查证属实，本院予以确认。

关于上诉人牛某称其行为系盗窃未遂、量刑重的上诉理由，经查，2009年3月5日17时许，被告人牛某在郑州市X路合记烩面馆大厅吃饭时，见邻桌被害人余某某的上衣在座椅靠背上挂着，即起盗窃他人财物之故意，遂乘被害人余某某正在吃饭不注意，将其上衣口袋内的现金掏出。此时，被害人余某某感觉后背被碰了一下，即转身看到被告人牛某已将钱掏出，随即抓住被告人牛某的手，边夺钱边喊抓小偷，夺回钱后报了警。上诉人牛某盗窃他人财物的行为虽已经实施完毕，被盗财物也已脱离被害人的控制，但上诉人牛某在尚未完全控制该财物时即被被害人当场抓获，该行为符合《中华人民共和国刑法》第二十三条第一款规定的犯罪未遂的构成要件，依法应认定为犯罪未遂。故上诉人牛某称其行为系盗窃未遂的上诉理由成立。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定，原审判决在对上诉人牛某量刑时由于未认定其具有犯罪未遂这一法定量刑情节，导致对上诉人牛某量刑过重。故上诉人牛某称量刑过重的上诉理由成立。

本院认为，上诉人牛某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判定罪准确，审判程序合法，但犯罪形态认定错误，导致量刑不当，应予纠正。上诉人牛某的上诉理由予以采纳，其撤回上诉的申请经审查不符合法律规定，不予准许。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：

一、不准许上诉人牛某撤回上诉；

二、维持郑州市中原区人民法院（2009）中刑初字第X号刑事判决对上诉人牛某的定罪部分；

三、撤销郑州市中原区人民法院（2009）中刑初字第X号刑事判决对上诉人牛某的量刑部分；

四、上诉人牛某犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年3月6日起至2009年7月5日止。罚金于判决生效后一个月内一次缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长蔡富超

审判员宋应红

代理审判员何军

二○○九年七月二十日

书记员孙召鹏