上诉人（原审原告）：漯河中汇建设工程有限公司。住所地：漯河市X路X号。

法定代表人：王某某，该公司经理。

被上诉人(原审被告）：漯河市天元房地产开发有限公司。

法定代表人：宋某，该公司董事长。

上诉人漯河中汇建设工程有限公司（以下简称中汇公司）与被上诉人漯河市天元房地产开发有限公司（以下简称天元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2009）郾民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，中汇公司的委托代理人王某成，天元公司的委托代理人赵秀梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2003年10月20日，漯河市鑫汇建业装饰有限责任公司（以下简称鑫汇公司，2006年4月漯河市鑫汇建业装饰有限责任公司更名为中汇公司）与被告签订了一份建设工程施工合同，合同约定鑫汇公司承建中汇公司开发的漯河市天元四季花城X号营宿楼。工程的内容为土建、装饰、安装，建筑面积暂定9193.63。工程质量标准为合格工程。合同工期为2003年10月20日至2004年6月26日，工期248天，此工期不含营业房B轴线以南的部位，合同价款以建筑面积暂按400元3，工程价款为x元，并约定工期每提前一天奖励1000元，每延误一天罚1000元。工程价格采用可调价格结算，合同价款调整方法：竣工后以主体工程施工期间形象进度及工程造价管理部门发布的材料价格进行竣工决算，在甲（被告）乙（鑫汇公司）认可的工程造价的基础上下浮6％为该工程最终结算造价。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：一层放板付合同价款的14％，二层放板付合同价款的10％，三至六层每层放板付合同价款的8％，主体验收后进入粉刷付合同价款的10％，进入安装工程付合同价款的10％，竣工验收后除保修金外，下余款项一个月内结清。双方关于不可抗力的约定为：通用条款规定的内容及影响正常施工一天以上的风、雨、雪。合同签订后，鑫汇公司开始施工，于2004年4月29日完成B轴线以北的主体工程，同年6月26日完成B轴线以南的主体工程。2004年8月24日整体工程全部竣工，经验收为合格工程。截止到2004年12月26日被告共支付工程款x元。工程竣工后，原、被告双方未进行工程决算。2006年元月10日，原告委托河南省致诚工程技术有限公司（以下简称为致诚公司）对工程造价进行决算，工程总造价为x.60元。2004年9月6日，被告制作的工程决算价格是x.72元。庭审中原、被告对对方提供的决算书均不认可。

上述事实，有原、被告双方提供的建设工程施工合同、施工日记、质量竣工报告、竣工验收纪要、决算书、付款凭证等证据在卷佐证。

庭审中，原告中汇公司向本院提交了一份漯河市气象局于2007年1月23日出具的证明，该证明内容为：“我市2003年10月20日至2004年8月20日，雨、雪日数（≥0.1毫米）为68天。”证明根据合同约定，被告应给付原告工期提前奖励款为x元。同时原告还提供了河南省致诚技术有限公司出具的收据2份，该收据证明原告委托致诚公司进行工程决算，支付费用x元。经质证，被告天元公司对原告提供的证据不予认可。

2010年6月4日，一审法院向原告中汇公司送达限期交费通知书，并告知原告逾期不预交案件鉴定费，将承担不利的法律后果。在法院指定的期限届满后，原告中汇公司仍未预交案件鉴定费。

原审法院认为：原告中汇公司与被告天元公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为为有效合同。原告中汇公司承建被告天元公司开发的漯河市天元四季花城X号营宿楼工程属实，双方对工程量、付款数额、主体工程完工时间、整体工程竣工时间、工程质量合格情况均无异议，法院予以认定。本案原、被告争议的焦点是工程的总造价，被告是否欠原告工程款的问题。原、被告双方签订的建设工程施工合同约定：工程价格采用可调价格，工程决算以主体工程施工期间材料价格为准，在原、被告认可的工程造价的基础上进行决算。现原、被告双方均向本院提供了工程决算书，但决算书的工程造价不一致，经质证，原、被告双方对对方提供的决算书互不认可，所以应由本院委托有关部门进行司法鉴定来确定工程总造价。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条规定：“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……。”根据上述法律规定及本案案情，原告应对其主张负举证责任。在举证责任分配后，本院向原告释明不举证或不能举证的法律后果，并通知原告在指定的期限内预交案件鉴定费，但原告在本院指定的期限届满后仍不预交鉴定费用，致使本院对争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”根据该法规定原告中汇公司要求被告天元公司给付其工程款x.30元，证据不足，法院予以驳回。关于原告主张要求被告承担其向致诚公司支付的决算费用x元问题，因原告提供的决算书在本案中未作为证据使用，且是单方委托的，并经质证被告不予认可，所以原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告中汇公司要求天元公司支付工期提前奖金x元的问题，因合同约定工程竣工时间为2004年6月26日，而实际竣工时间为2004年8月24日，扣除雨雪天68天，不存在工期提前的事实，所以原告要求被告给付工期提前奖的诉讼请求法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款的规定，判决如下：驳回原告漯河中汇建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8170元，由原告负担。

一审宣判后，中汇公司不服，向本院提起上诉称：1、致诚公司的鉴定结论具有法律效力。上诉人于2004年9月6日，向被上诉人提交了中汇公司制作的《决算书》，但在随后长达一年多的时间内，被上诉人拖延决算和支付款项，被上诉人于2005年12月7日单方制定出一份《决算书》，上诉人不同意其结论。上诉人于2006年元月10日出面委托致诚公司对工程造价进行鉴定。致诚公司最终确认该项工程造价为x.60元。致诚公司是省、市清欠办“进行最终清算的工程造价咨询中介机构指定机构”，其做出的结论鉴定结论的效力应依法认定。2、根据双方约定，对于决算，被上诉人天元公司只有审核确认权和提出意见的权利，不具备编制《决算书》的主体资格；被上诉人自己编制的《决算书》没有具备相应造价资格的具体编制人员、时间上也远远超过约定的28天；内容上不客观；主观上是迫于市清欠办的督促而出具，目的是为应付主管部门，并非是为了进行决算。因此，无论是从合法性、客观性还是关联性来审查，被上诉人自己制作的《决算书》均不具备合法证据的要件，不应予以采信。3、被上诉人应支付工期提前的奖励。在合同约定《通用条款》的32.4条明确约定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。承包人送交竣工验收报告的时间是2004年8月20日，因此2004年8月20日即为实际竣工日期。由于实际竣工日期和约定竣工工期一致，毫无疑问，工期顺延的时间就是上诉人实际提前工期的时间。双方合同约定“工期每提前一天，发包人奖励承包人壹仟元整”，实际上提前了工期68天，被上诉人应当支付约定奖励x元。

被上诉人天元公司未提交书面答辩意见。在二审中辩称：1、被上诉人依据合同及工程决算书的约定应给付原告工程款x.06元，现已支付x元，已多付x.94元，被上诉人不欠上诉人的工程款。2、上诉人无证据证明被上诉人欠其工程款，上诉人所持有致诚公司的鉴定报告时单方委托的，并且由于该项主体工程于2004年4月份已经完工，该鉴定报告明确显示采用2004年10月的建材价格，众所周知，三大建材在2004年的价格有大幅飙升，被上诉人不认可，不能作为证据使用。请求依法驳回上诉人的诉讼请求。

本院经审理查明的事实与原审法院基本一致，本院予以确认。

另查明：2004年9月6日，中汇公司向天元公司提交了自己制作的《决算书》，中汇公司对于天元四季花城1#营宿楼工程决算书记载，主体工程造价x.7元、供电供气工程造价（电气）为x.8元、给排水工程造价为x.3元，以上三项工程造价合计为x.8元。

还查明：本案《建设工程施工合同》中关于工期及奖惩约定：因雨雪天气确实造成停工的工期相应顺延；工期每提前一天甲方奖乙方人民币壹仟元整，工期每延误一天，甲方罚乙方壹仟元整。中汇公司扣减雨雪天气68天应顺延的工期，实际提前工期68天。本案《建设工程施工合同》关于合同价款调整方法约定：在甲乙双方认可的工程造价的基础上，下浮6%为该工程最终结算造价。

二审中，天元公司向本院提出申请指出，一审法院没有征询天元公司是否申请重新鉴定，而是要求中汇公司预交重新鉴定费用，如果二审法院采信致诚公司作出的决算鉴定，天元公司将申请重新鉴定。但是中汇公司认为天元公司已经丧失重新鉴定的机会和权利，反对对于工程造价重新鉴定。

本院认为：根据本案双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点是：本案所涉及的决算书哪个具有法律效力是否需要重新鉴定该项工程的造价天元公司是否还应当向中汇公司清偿该项工程价款。

2004年10月财政部、建设部《建设工程结算暂行办法》第十四条规定：单项工程竣工由承包人编制，发包人审查。承包人应在提交竣工验收报告及完整的结算材料，500万元以下的，发包人应从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天的时限内进行校对审查，并提出审查意见。该《暂行办法》第十六条：发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。上诉人于2004年9月6日，向被上诉人提交了其制作的《决算书》，但被上诉人逾期拖延对决算审核和支付款项，依据上述《暂行办法》和双方合同约定，中汇公司作出的的该份决算具有法律效力。天元公司于2005年12月7日，单方制作的工程决算书,由于其不具备制作工程决算的主体资格，因此不具有法律效力。由于漯河致诚公司的鉴定报告系中汇公司单方委托，并且由于该项主体工程于2004年4月份已经完工，该鉴定报告明确显示三大主材采用2004年10月的建材价格，被上诉人对于工程造价的计价依据不认可，故该鉴定报告不能作为证据使用。

《建设工程施工合同》第33.2约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。《建设工程施工合同》第33.3：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

2004年9月6日，中汇建设公司向天元公司提交了自己制作的《决算书》，工程造价合计为x.8元，按双方《建设工程施工合同》约定，在工程造价的基础上，下浮6%为该工程最终结算造价，即x元。截止2004年12月26日天元公司共支付工程款x元。该项工程总造价与已支付工程款相比，天元公司多支付x元。

在双方施工合同《通用条款》32.4条明确约定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。双方合同约定“工期每提前一天，发包人奖励承包人壹仟元整”，故被上诉人应当支付上诉人提前工期68天的奖励x元。以上两项相加，被上诉人天元公司还应当支付上诉人中汇公司x元（x元-x元）。由于上诉人中汇公司向法院提交的致诚公司鉴定费用收据不是正规票据，且该项申请系其单方委托，被上诉人不认可，故该项鉴定费用应由上诉人中汇公司负担。

综上所述，原审判决认定部分事实不清，处理结果欠当，本院予以据实纠正。上诉人中汇公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销郾城区人民法院（2009）郾民初字第X号民事判决；

二、于本判决生效后十日内被上诉人漯河市天元房地产开发有限公司偿付上诉人漯河中汇建设工程有限公司工程价款x元及利息（利息从2004年10月5日支付，利率按中国人民银行同期银行贷款利率计算）。

如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍偿付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8170元，由漯河中汇建设工程有限公司负担5170元，由漯河市天元房地产开发有限公司负担3000元；二审案件受理费8170元，由漯河中汇建设工程有限公司负担5170元，由漯河市天元房地产开发有限公司负担3000元。

本判决为终审判决。

审判长谌宏民

审判员曹志刚

审判员寇文启

二○一○年十一月九日

书记员梁晨晨