原告北京安讯恒星电脑有限公司，住所地北京市石景山区X路X号院X号楼X。

法定代表人汪某，该公司董事长。

委托代理人杨一帆，北京市纵横（略）事务所（略）。

委托代理人郑军，北京市纵横（略）事务所（略）。

被告上海恒星电脑有限公司，住所地上海市徐汇区X路X号BX室。

法定代表人王某甲，该公司总经理。

委托代理人金铮，北京市维诗（略）事务所（略）。

委托代理人安微，北京市维诗（略）事务所（略）。

被告北京歌华开元大酒店有限公司，住所地北京市朝阳区X街X号。

法定代表人葛某某，该公司董事长。

委托代理人程某。

原告北京安讯恒星电脑有限公司（简称安讯恒星电脑公司）与被告上海恒星电脑有限公司（简称上海恒星电脑公司）、北京歌华开元大酒店有限公司（简称歌华开元酒店公司）侵犯著作权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安讯恒星电脑公司的委托代理人杨一帆、郑军，上海恒星电脑公司的委托代理人金铮、安微，歌华开元酒店公司的委托代理人程某，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

安讯恒星电脑公司起诉称：易达仕餐饮收款管理系统是一款主要用于酒店、餐饮行业收款管理的计算机软件。2007年，我公司从北京北方恒兴电脑有限责任公司（简称北方恒兴电脑公司）受让取得了该软件的著作权，并办理了计算机软件著作权登记。我公司是该软件的合法的、唯一的著作权人。该软件投放市场后，受到业内广泛好评，给我公司带来了可观的收益和良好的口碑。2009年11月4日，我公司的工作人员在歌华开元酒店公司的“江南中餐厅”就餐时，发现歌华开元酒店公司竟在其电脑中安装了上述软件，并用于酒店的收款结账。歌华开元公司既未经过我公司许可，也未向我公司支付报酬。后经过调查，我公司发现原来是上海恒星电脑公司窃取了我公司的该软件，并擅自提供给歌华开元酒店公司。上海恒星电脑公司和歌华开元酒店公司的上述行为侵犯了我公司对该软件享有的著作权，严重损害了我公司的合法权益。故我公司要求上海恒星电脑公司和歌华开元酒店公司立即停止侵犯我公司对易达仕餐饮收款管理系统计算机软件所享有的著作权的行为，共同赔偿我公司经济损失5万元、（略）费5万元；要求上海恒星电脑公司在《中国饭店采购》等刊物上向我公司公开赔礼道歉。

上海恒星电脑公司答辩称：易达仕餐饮收款管理系统软件是我公司和北方恒兴电脑公司共同开发的，我公司是该软件的著作权人之一，我公司和北方恒兴电脑公司均可销售该款软件；北方恒兴电脑公司是安讯恒星电脑公司的股东共同设立的，安讯恒星电脑公司对我公司是该软件的著作权人之一是明知的，对我公司销售该软件也是明知的，但却在诉状中说我公司窃取了该软件，显然与事实不符；安讯恒星电脑公司在2007年5月份受让软件著作权后，还不断给我公司发送该软件的可执行程某，可见安讯恒星电脑公司也是明知我公司是有权销售涉案软件的。故我公司不构成侵权，安讯恒星电脑公司的诉讼请求理应驳回。

歌华开元酒店公司答辩称：我公司使用的涉案软件是上海恒星电脑公司提供的，是从正常渠道获取的，不存在侵权行为。至于上海恒星电脑公司和安讯恒星电脑公司之间有什么矛盾，与我公司无关。我公司不同意安讯恒星电脑公司的诉讼请求。

经审理查明：1998年8月6日，北方恒兴电脑公司在北京成立，股东为马某某、隆某某、夏勇、汪某，其中马某某任法定代表人。马某某提议并得到全体股东的同意，确定北方恒兴电脑公司的经营主旨是继续为原有的NCR酒店用户提供技术服务、稳定用户并着手开发基于NCR收款终端系统上的纯汉字版酒店餐饮管理程某。2002年9月，马某某决定退出北方恒兴电脑公司，并将其股份无偿转让给了余某，余某即取代马某某成为北方恒兴电脑公司的股东。经过股东会决议，由夏勇担任北方恒兴电脑公司新的法定代表人，任期从2002年9月至2005年9月。2007年5月18日，北方恒兴电脑公司的股东夏勇、隆某某、汪某、余某注册成立了安讯恒星电脑公司，股东仍然为夏勇、隆某某、汪某、余某，汪某任法定代表人。2009年10月13日，股东夏勇、隆某某、汪某、余某将北方恒兴电脑公司注销。

2007年5月，安讯恒星电脑公司成立后即与北方恒兴电脑公司签订《计算机软件著作权转让合同》，约定内容如下：北方恒兴电脑公司将其享有著作权的易达仕餐饮收款管理系统软件V2.2.6版本之全部地域范围内的全部著作权利转让给安讯恒星电脑公司。安讯恒星电脑公司为此向北方恒兴电脑公司支付转让费1000元。2007年8月1日，安讯恒星电脑公司对其受让的上述软件进行了著作权登记，并取得了《计算机软件著作权登记证书》。

1999年11月24日，上海恒星电脑公司在上海成立，股东有王某乙、张某某。2008年初，上海恒星电脑公司与歌华开元酒店公司签订《销售合同》，约定上海恒星电脑公司向歌华开元酒店公司销售“易达仕汉英收款管理软件”，价款为x元。2008年2月21日，余某将版本号为2.2.7.1211的“易达仕餐饮收款管理系统”可执行程某通过邮箱发给了张某某。上海恒星电脑公司将余某发给张某某的上述软件安装在了歌华开元酒店公司，并于2008年3月19日进行了验收。

将上海恒星电脑公司给歌华开元酒店公司安装的软件与安讯恒星电脑公司从北方恒兴电脑公司受让的易达仕餐饮收款管理系统软件相比，两者高度一致。安讯恒星电脑公司提出前者是其受让取得后者著作权后由其对软件进行升级所形成的版本。上海恒星电脑公司认可前者是后者升级后的版本。

为证明其参与了易达仕餐饮收款管理系统软件的共同开发，是该软件的著作权人之一，上海恒星电脑公司向法庭提供了证人马某某的证言、其网站BBS内部论坛中的内容、电子邮件、聊天记录。

马某某提到，香港恒兴电脑有限公司（简称香港恒兴电脑公司）曾在北京和上海设立有两个办事处。在香港恒兴电脑公司出现经营危机后，北京和上海办事处的工作人员面临失业，北京办事处的马某某提议在北京成立北方恒兴电脑公司，并确定了公司的经营主旨，即继续为原有的NCR酒店用户提供技术服务、稳定用户并着手开发基于NCR收款终端系统上的纯汉字版酒店餐饮管理程某。1998年北方恒兴电脑公司首先成立。为了尽快占领全国市场，需要上海和北京共享同一软件系统和市场，于是马某某、夏勇到上海与王某乙、张某某商量共同发展中国市场和对新产品的研发计划，并在上海成立上海恒星电脑公司。上海恒星电脑公司成立后，上海恒星电脑公司和北方恒兴电脑公司于1999年底在北京开会，对x酒店餐饮管理系统的继续生存和发展进行讨论，讨论的结果是：1.由北方恒兴电脑公司马某某牵头开始设计开发易达仕酒店餐饮管理系统，运行于美国x收款机的硬件平台，北方恒兴电脑公司出资雇用余某进行具体产品设计和编辑程某代码；2.北方恒兴电脑公司和上海恒星电脑公司共同拥有此软件的所有权，并共同开发中国市场；3.北方恒兴电脑公司马某某具体总负责产品的开发，夏勇和汪某负责北方区域的安装培训和售后服务，隆某某负责北方区域的销售，上海恒星电脑公司的王某乙总负责产品在中国的推广和市场拓展工作，并监管南方区域的具体销售工作，张某某具体总负责产品的测试，并监管南方区域的安装培训和售后服务；4.王某乙总负责所有销售产品x注册码的统一管理和发放；5.双方公司可以在中国区域南北两边销售易达仕产品，但不绝对限制区域。为了保证售后服务的及时性，售后服务支持必须按照南北方区域分布各归两边公司管理和签订维护保养合约，双方不得插手区域的售后服务；6.软件产品名称最终选用了王某乙提出的“易达仕x”方案；7.北方恒兴电脑公司和上海恒星电脑公司所有5个股东必须全力在马某某的领导下，配合和参与易达仕产品的设计、研发和修改工作，以及后续产品的发展。为了方便交流和沟通，以便产品得到更好的发展，两边公司建立了BBS讨论区，主要负责产品更新发布、产品文档、产品问题讨论、产品修改建议、用户情况沟通等。该软件具体开发过程某：1999年上半年进行了软件的需求分析，1999年夏天进行了软件设计，1999年第三季度源代码就编写出来了，1999年12月底销售给了首个用户南京饭店。该首个用户是由王某乙签约销售的。1999年12月底、2000年初给南京饭店进行了装机，当时上海恒星电脑公司和北方恒兴电脑公司所有的人员都到场参与了产品的调试和安装工作。

在上海恒星电脑公司的网站中有一个x内部论坛。该论坛有x专区、酒店资料、x古董区。在x专区中有公告栏、软件更新区、POS系统文档及规范、大家来做新版POS、产品动态、x、意见簿、客户交流指南、技术交流、硬件维修、技术杂文、闲聊打屁等栏目。在酒店资料中列有“北京恒兴北京恒兴安装的用户资料及软件版本及更新情况”和“上海恒星上海恒星公司安装的用户资料及软件版本及更新情况”两个栏目。x古董区为股东讨论区。在公告栏中有“x员工联系方式”，其中列明的“北京同事”有北方恒兴电脑公司的总经理夏勇（英文名x）、销售部经理隆某某（英文名x）、开发部经理余某（英文名bob）、系统支援部经理汪某（英文名rick）、系统支援部员工张振强（英文名x）、开发部PDA程某员刘一民（英文名lang）、开发部x程某员刘培强（英文名x）等人，“上海同事”有上海恒星电脑公司的总经理兼销售经理王某乙（英文名x）、系统支持部经理张某某（英文名x）等人。在x古董讨论区中有如下内容：2005年1月26日，余某发布“我最近发布的招聘启事”，其中除了列明有”北京公司地址”外，还列明有“上海公司地址”，该“上海公司地址”即为上海恒星电脑公司在2005年时的住所地。在招聘的“PDA应用产品开发工程某”职位中也列明了工作地点在上海；余某对开发部在2005年4月11日至15日的工作作出的总结中提到POS已经提交给张某某测试。在x栏目中有如下内容：2004年12月份、2005年1月份，汪某、张某某、张振强、余某等对“安装x-1安装光盘中的小问题”进行了讨论和发言；2005年1月份，夏勇、张某某、张振强对“新疆鸿福，通过POS查某一会员时就导致会员服务器死掉”进行了讨论和发言。2004年12月1日，张某某在POS系统文档及规范栏目发布了“系统升级操作过程某规范”。在大家来做新版POS栏目中有如下内容：2004年11月、12月份，张某某、汪某、余某对“特价菜品”的功能进行了讨论。2004年9月26日，张某某发布“关于一个账单用十五种以上方式结单的问题”，汪某于2004年12月1日回复“用宏账单完成多好”，进行讨论；2004年11月11日，张某某发布了其与余某讨论“x.0的采用什么数据库好”的聊天记录；2004年9月26日，张某某发布了“客户要求退货”，其中提到“上周我们刚在宜昌安装的一个项目，今天我接到当地代理的通知，客户要求退货”，并提出了客户要求退货的原因，希望大家讨论；2004年9月份，张某某还发布了“外币结帐处理方案（请大家参与讨论）”、“合单结帐功能”、“LOGO图片或水印的作用”、“x.exe1.9.20.1301希望加入的功能”、“有关折扣授权和台号”、“货品更新功能的建议”、“x,x加LOG的记录”、“web报表打算新增选项”、“配料成本”、“x默认显示语种的建议”、“增加一功能”、“x的界面”、“x的界面”、“界面建议”等帖子。在软件更新区栏目，余某在2004年11月至2005年6月，发布有“x&x（x主要执行程某）”的帖子，记载了在该时段内某一天对程某所做出的修改和调整情况。在意见簿栏目中有如下内容：2005年1月28日，张某某发布了“公司Logo评选（夏勇要求每个人必须参加）”的帖子。2005年1月28日至2月1日，夏勇、隆某某、汪某、余某、张某某、王某乙等人均在备选Logo中进行了选择；2005年3月16日，余某、王某乙、汪某等对“关于在x中增加简码点菜的设想”进行了讨论。

2002年4月13日，余某在给王某乙发的电子邮件中提到“那以后就从你这里申请x了，装机后返回一个附件中的.Xlm文档”，并告诉王某乙x的编码规则，即HD+编号版本（1）+年度（2）-酒店名称拼音头2字（2）+酒店所属电话区号（3）-年销售序号（3）+销售单位（北京：10，上海：21），而且举例进行了说明，即天伦饭店，2001年销售的第8单，由北京公司销售的，编码就应当为x-x-x;合肥明珠，2001年度销售的第5单，由上海公司销售，编码就应当为x-x-x。2002年6月12日，王某乙与夏勇就“新疆的鸿鑫问题”通过电子邮件进行了交流。王某乙给夏勇的电子邮件内容为“今天莫西告诉了我，有关你的和他的，关于鸿鑫的意见分歧。我也看到了莫西转发给我的，你们的聊天记录。我觉得大家都是为了公司的利益和维护公司的形象考虑，根本没有必要为此生气，好吗。有关莫西的意见，是我和莫西的讨论结果，主要是担心他们升级以后再也不会和我们签维护合同了，其实我也感觉到，鸿鑫应该是没有可能和我们签维护合同的，还有就是银都，按以往的习惯，也很难和我们签维护，所以想拿系统升级问题压他们一下，也是侥幸心理。……。另外我也考虑到，本来新疆的市场就是应该北京负责处理的，只是由于一些客观的原因，造成了银都和鸿鑫的项目是由上海去谈合同，但在实际安装过程某，以及以后的售后服务过程某，实际上还是北京这边一直在和客户保持联系和提供服务，无论从公司整体的市场服务区域划分，还是售后服务的费用问题去考虑，我也觉得没有必要再由上海这边协调和处理，这样用户也觉得乱，所以我想以后就请北京，对银都和鸿鑫的售后服务多多费心了，上海这边一定配合工作，这样也便于以后北京开展工作，好吗……。另外，我想说的是，北京，上海两边的安装和售后服务力量薄弱，在许多系统升级和安装方面，还是离不开余某和莫西，我很担心应该解决两个问题，一个是提高安装培训人员的技术水平，夏勇你应该考虑一下，另一个就是安装和升级的方便性，应该是小马某莫西考虑的问题，为什么升级老是离不开余某和莫西，我理想中的升级应该是由用户自己上我们的网站下载更新程某，自行升级的”。夏勇的电子邮件内容为“鸿鑫的升级与保养是两件事。在装机半年的时候鸿鑫已提出过升级，其主要目的是在POS端能看到前台的详细信息，为此已发送传真给上海，因对方不愿付机票而耽搁下来，当时的意见是如果有工程某上新疆且有时间的话对其进行升级，过程某并未提及机票及住宿外的收费，现在鸿鑫既然同意支付机票款我认为虽然已超过保修期也应该履行当初的承诺，这是公司的信誉问题。鸿鑫不愿签保养的原因是因为太贵（据宋虎说8台7454收4万块钱，x还说便宜，要向鸿鑫的价格看齐），所以有只签软件的保养的想法，如果x能去新疆升级最好，免费升级后能和酒店当面谈保养的事，或许降价能把保养签下来，即使象你分析的那样不签硬件也能争取把软件保养签下，如x所做拿升级压酒店，一方面公司没有信誉，另一方面你们就不怕酒店不升级了（对方用的挺好只是因为不在一个网段上而看不到前台的信息而已）。保养费该归谁归谁，这次要余某升级的不是鸿鑫而是其他两家的x，……”。2002年9月22日，余某发给全体人员的邮件中提到“完成新的x授权方式，从2002.9.23开始正式启用，在装机前请装机人员找x要x，否则系统无法正常运行”。2002年10月8日，夏勇给王某乙发电子邮件，内容为“北京招了个销售，需印名片。王某英x。客户经理……”。2002年12月26日，余某向王某乙发电子邮件，申请新疆鸿福大饭店和新疆美丽华大酒店的x。2003年1月17日，余某给王某乙、张某某、夏勇、汪某、隆某某、宋伟、江涛等全体人员发送了主题为“x启示”的电子邮件，提到本周论坛做了一些版块的调整，以后论坛将成为第一发布和讨论问题的场所，同时指定了各个栏目的版主，并公布了截至到2003年1月16日13：10时论坛用户的最后访问论坛的时间，其中最早的时间为2002年10月17日。2003年4月30日，余某给张某某、隆某某、汪某、王某乙、夏勇发送电子邮件，内容为王某乙和汪某分别提出的关于会员报表分类的方案。2003年7月25日，夏勇向王某乙发送电子邮件，申请将百乐高三家店的时间延至8月30日。2003年8月14日，夏勇向王某乙发送电子邮件，申请沈阳黎明国际酒店的x。2004年2月7日，隆某某给王某乙发送电子邮件，提到夏勇对其以前的报价格式提出批评，其想看看王某乙的报价格式，并说“我想我们应该统一”。2004年4月14日，张振强向王某乙发送电子邮件，申请千岛湖开元度假村的x，并提出时间从2004年4月20日开始，截至时间询问张某某。2004年7月10日至12日，夏勇与王某乙通过电子邮件交流x的问题，夏勇提到其让余某给出了一个，总从王某乙那边出太麻烦了。王某乙询问，夏勇那边以后是否就不从王某乙那里出x了。夏勇答复说其还没有想好，其觉得王某乙管理比较好，但比较远，麻烦。2004年8月5日，夏勇给汪某、余某、隆某某、张某某、王某乙等人发电子邮件，内容为“各位同事：我们的易达仕软件系统从1999年底问世以来已经5年了。5年间该系统为我们赢得了数十家用户，也使我们两家公司得以发展，5年来我们也发现了该系统的许多不足之处，也看到了别的POS操作系统的长处，因此我们决定从今年下半年开始由北京的软件开发部门着手重写我们的易达仕软件。新的系统将包括餐饮预定、POS、手持点菜、报表系统、会员系统等，其中会员系统已经接近完成。我们在公司的论坛上开辟了一个新的栏目《大家来做新版POS》。请公司的同事各抒己见，将历年来看到的，听到的别的POS软件优点和自己对我们软件中的新想法都写出来供大家讨论。新的栏目由BOB和x共同主持，对于大家的意见他俩会一一回复的”。2005年8月22日，夏勇给王某乙、张某某发送电子邮件，内容为“两位上海老大：余某提出程某部门人手不够，要求增加一名程某员，主要用于写桑拿和成本软件，公司现有三名程某员，刘培强现负责会员的部分，刘一民现负责PDA部分，POS和x由余某来负责，其中刘一民的工资（3000）由上海发放，余某和刘培强的工资由北京发放，如果新招的程某员估计工资会在3000左后，我希望工资部分一家一半，即北京1500，上海出1500，程某员的食宿费用由北京解决。请两位给个意见。”2006年7月17日，余某给张某某发送了易达仕餐饮收款管理系统软件的2.2.6.717版本的可执行程某。2007年12月12日，余某给张某某发送了易达仕餐饮收款管理系统软件的2.2.7.1210版本的可执行程某。2008年12月21日，余某给张某某发送了易达仕餐饮收款管理系统软件的2.2.7.1211版本的可执行程某。2008年1月28日，余某给张某某发送电子邮件，建议张某某将报表编号改为x，并提出将修改后的x的源码也给余某一份。

对于马某某陈述的北方恒兴电脑公司和上海恒星电脑公司之间的渊源关系，安讯恒星电脑公司予以认可，但认为不能依此认定上海恒星电脑公司参与了涉案软件的开发，并有权销售涉案软件。对于上海恒星电脑公司和北方恒兴电脑公司的员工经常在BBS内部论坛上进行交流，安讯恒星电脑公司也予以认可。对于上述邮件中提到的x许可码的问题，安讯恒星电脑公司不认可由王某乙统一管理，并认为许可码生成器是由余某开发的，但认为当时北方恒兴电脑公司的技术力量较强，而上海恒星电脑公司的营销能力较强，北方恒兴电脑公司和上海恒星电脑公司商量为了便于两家公司共同开拓市场，北方恒兴电脑公司将许可码生成器提供给了上海恒星电脑公司，便于上海恒星电脑公司给客户安装软件及催款，并认可上海恒星电脑公司确实给客户出具过许可码。对于余某为何给张某某发送上述易达仕餐饮收款管理系统软件的可执行程某，余某当庭陈述说“因为上海恒星作为安讯恒星的代理需要给用户安装软件，所以我方要给他们执行程某代码”。庭后安讯恒星电脑公司在向法庭提供的书面代理意见中对余某为什么发送给张某某易达仕餐饮收款管理系统软件的可执行程某做出的解释为余某与张某某私交甚好，邮件是余某私下发给张某某的，目的是让张某某提意见、交流学习，余某的行为并未得到安讯恒星公司的授意。

2005年10月26日，上海恒星电脑公司与北方恒兴电脑公司曾签订有一份《软件合作开发协议》，约定双方合作开发销售酒店餐饮管理软件。软件的开发工作由上海恒星电脑公司组织、实施。软件著作权归属于上海恒星电脑公司，北方恒兴电脑公司无偿拥有该软件的使用发布权。双方均可在各自市场范围（以现有模式为准）内进行本软件的销售和市场开拓工作。双方均无需向对方支付任何费用。上海恒星电脑公司完成开发工作后，和北方恒兴电脑公司一起完成软件的测试、调试等完善工作，配合北方恒兴电脑公司交付最终使用客户。第一版交付使用以后，双方将有责任不断提供修改意见，不断完善软件各项功能，并及时向市场推出更新版本。双方共同负责软件开发部门在开发和修改软件（含周边产品）上产生的费用。上海恒星电脑公司在合作开始后，每半年无偿提供软件的最新源代码。北方恒兴电脑公司必须无偿提供北方恒兴电脑公司的易达仕餐饮管理系统的系列软件产品的相关资料、源代码及开发环境，以配合上海恒星电脑公司之产品开发。双方应做好软件的升级工作。对于该次合作，上海恒星电脑公司表示合同并未履行。合同中约定的北方恒兴电脑公司应当提供的易达仕餐饮管理系统的源代码也未提供，并向法庭提供了夏勇与张某某在2005年12月7日的聊天记录予以证明。在该聊天记录中，夏勇说到“说好你们自己开发，你总要我的源代码是什么意思。没这些源代码你自己干不了吗”对于该合同的履行情况，安讯恒星电脑公司核实后，书面答复法庭如下：因为上海恒星电脑公司的开发进度让北方恒兴电脑公司不满意，双方协商未果的情况下，北方恒兴电脑公司就不再投资了，双方的合作不了了之。据说北方恒兴电脑公司在合作中向上海恒星电脑公司提供过易达仕软件的部分源代码。

安讯恒星电脑公司经核实后，向法庭表示在北方恒兴电脑公司存续期间，该公司除开发了涉案易达仕餐饮收款管理系统软件外，还编写了其他一些与该易达仕餐饮收款管理系统软件配套使用的辅助性软件。

安讯恒星电脑公司为本案诉讼支付了（略）费5万元。

以上事实，有工商查询资料、《计算机软件著作权转让合同》、《计算机软件著作权登记证书》、《销售合同》、易达仕餐饮收款管理系统软件V2.2.6的源代码、安装在歌华开源酒店公司的易达仕餐饮收款管理系统软件、马某某的证言、经公证的BBS内部论坛、经公证的电子邮件、经公证的聊天记录、《软件合作开发协议》、（略）费发票及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：根据法律规定，一般情况下，侵权责任的成立需要具备四个要件，即行为人具有主观过错、行为人的行为具有违法性、受害人受到了损害、行为人的行为与受害人的损害之间具有因果关系。上述四个要件缺一不可。本案是侵犯计算机软件著作权之诉，同样必须具备上述四个要件，否则安讯恒星电脑公司所诉的侵权责任无法成立。

北方恒兴电脑公司和上海恒星电脑公司前身均是香港恒星电脑公司的办事处，两者具有一定的历史渊源关系。在北方恒兴电脑公司成立后确定的经营主旨是继续为原有的NCR酒店提供技术服务，并开发纯汉字版的酒店餐饮管理程某。为了能够覆盖全国市场，北方恒兴电脑公司的股东马某某、夏勇与王某乙、张某某商定共同发展中国市场和对新产品的研发。在此背景下，上海恒星电脑公司于1999年11月在上海成立。可见，从成立之初上海恒星电脑公司与北方恒兴电脑公司即有在酒店餐饮管理程某方面共同开发中国市场的意向。马某某提到1999年底上海恒星电脑公司和北方恒兴电脑公司在北京开会时，确定了北方恒兴电脑公司牵头开始设计开发易达仕餐饮收款管理系统软件，双方共同开发中国市场，上海恒星电脑公司的王某乙具体总负责产品在中国的推广和市场拓展工作，双方均可在中国区域南北两边销售该软件，且由王某乙总负责对所有销售产品x许可码的统一管理和发放。而且在1999年底销售给第一家用户南京饭店时，是王某乙签约销售的。在2002年到2005年，王某乙与余某、王某乙与张振强、王某乙与夏勇的往来电子邮件中，也可以明确看出王某乙管理着易达仕餐饮收款管理系统软件的x许可码。在2002年余某通过电子邮件告知王某乙许可码的编码规则时，还分别举例北京公司和上海公司销售的软件如何编码。在2002年王某乙与夏勇通过邮件讨论关于新疆鸿鑫问题时，也明确提及银都和鸿鑫都是由上海恒星电脑公司去谈的合同。在2002年北方恒兴电脑公司招聘了一个销售人员后，需要做名片一事，夏勇还通过邮件告知上海恒星电脑公司的王某乙。在2004年，隆某某通过邮件向王某乙索要报价格式，并说报价格式应当统一。在2005年，夏勇发给包括王某乙、张某某在内的全体人员的电子邮件中明确表示“5年间该系统为我们赢得了数十家用户，也使我们两家公司得以发展”。而且在2005年夏勇通过电子邮件告知北方恒兴电脑公司需要招聘程某员，但工资需要由上海恒星电脑公司出一半，且现任程某员刘一民的工资是由上海恒星电脑公司出的。2006年，余某通过电子邮件将软件2.2.6版本的可执行程某发给上海恒星电脑公司的张某某。上述内容表明，上海恒星电脑公司与涉案易达仕餐饮收款管理系统软件绝非无任何关系。相反，上述内容可以互相印证，能够形成一个完整的证据链条，可以证明即使涉案软件的著作权单独归属于北方恒兴电脑公司，上海恒星电脑公司从一开始就有权销售涉案易达仕餐饮收款管理系统软件，北方恒兴电脑公司对此是明知的，也是认可的。在安讯恒星电脑公司对x许可码的问题所做的解释中，也是明确认可当时北方恒兴电脑公司和上海恒星电脑公司商量共同开拓市场，才将许可码生成器给了上海恒星电脑公司，且上海恒星电脑公司也确实为客户出具过x许可码。另外，在2005年北方恒兴电脑公司和上海恒星电脑公司签订的《软件合作开发协议》中约定了合同项下所开发的软件著作权归属于上海恒星电脑公司，但双方均可在各自市场范围（以现有模式为准）进行软件的销售。从该约定中，可以看出在签订该合同时，双方已经有了针对某一软件的市场划分和安排，而安讯恒星电脑公司认可北方恒兴电脑公司在存续期间除了开发涉案软件外，也还只是开发了与该软件配套使用的辅助软件，故这里约定的“现有模式的各自的市场范围”只能是针对涉案软件所做出的市场划分与安排，这也可以佐证北方恒兴电脑公司是明知和认可上海恒星电脑公司有权销售涉案软件的。另外，该约定也足以说明双方采取过均可销售著作权属于一方的软件的合作方式，这也从侧面印证了即使涉案软件的著作权单独属于北方恒兴电脑公司，上海恒星电脑公司也不是没有可以销售的可能性。

在北方恒兴电脑公司的股东汪某、夏勇、隆某某、余某于2007年5月18日成立安讯恒星电脑公司后，尽管安讯恒星电脑公司与北方恒兴电脑公司是两个不同的法律主体，但两者股东完全一致，故安讯恒星电脑公司不可能不知道上海恒星电脑公司有权销售涉案软件，且北方恒兴电脑公司对此是明知和认可的。安讯恒星电脑公司自己也明确承认了北方恒兴电脑公司与上海恒星电脑公司商量共同开拓市场，均可销售涉案软件。在2007年5月，北方恒兴电脑公司与安讯恒星电脑公司签订《计算机软件著作权转让合同》后，按照安讯恒星电脑公司的逻辑，涉案软件的著作权人即为安讯恒星电脑公司。在此情况下，余某作为安讯恒星电脑公司的股东仍然于2007年12月、2008年2月将该软件不同版本的可执行程某发给上海恒星电脑公司的张某某，且余某当庭对此解释为“上海恒星是安讯恒星的代理，需要给用户安装软件，所以我方要给他们执行程某代码”。尽管安讯恒星电脑公司在庭后对余某的陈述进行了解释，但对此并未提供足以推翻余某上述陈述的证据，其解释也不具有符合逻辑的说服力，且上海恒兴电脑公司对安讯恒星电脑公司的解释也不认可。故即使按照安讯恒星电脑公司的逻辑，其为涉案软件的著作权人后，安讯恒星电脑公司对上海恒星电脑公司可以销售涉案软件也是明知的和认可的。综上，上海恒星电脑公司可以销售涉案软件，其销售行为合法，主观上不具有过错，不构成侵权。歌华开元酒店公司从上海恒星电脑公司获得了涉案软件的使用权，也是合法的，不构成侵权。安讯恒星电脑公司所诉与事实不符，其诉讼请求于法无据，本院不予支持。

至于上海恒星电脑公司提出的其也参与了涉案软件的开发，是该软件的著作权人之一的意见，其可以通过另案确权之诉加以解决。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，判决如下：

驳回北京安讯恒星电脑有限公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，由北京安讯恒星电脑有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

审判长李自柱

人民陪审员韦铁兵

人民陪审员郝建丰

二Ｏ一Ｏ年十月十三日

书记员王某霏

书记员彭新桥