申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：薛某某，男，汉族，X年X月X日出生。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：胡某甲，男，汉族，X年X月X日出生。

委托代理人：张春贵、曹某某，河南怡龙（略）事务所（略）。

申请再审人薛某某因与被申请人胡某甲专利侵权纠纷一案，不服本院（2007）豫法民三终字第X号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年12月7日作出（2009）民申字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2010年4月9日公开开庭审理了本案。申请再审人薛某某、被申请人胡某甲及委托代理人张春贵、曹某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2007年2月5日，薛某某起诉至郑州市中级人民法院称：薛某某经过多年潜心研究，研制出一种用于粉条加工的揉面机。2005年8月29日其向国家知识产权局申请专利，国家知识产权局受理审查后于2006年9月27日向薛某某授予专利权。2005年10月，胡某甲开始生产一种春雨牌榨面机，其榨面机工作原理和薛某某的专利技术所保护的内容完全一样。胡某甲没有经过薛某某的授权许可，使用薛某某的专利权，生产和薛某某专利技术相同的产品，严重侵犯了薛某某的专利权，给薛某某造成巨大经济损失。故请求判令：1、确认胡某甲的行为侵犯了薛某某的专利权；2、胡某甲停止侵权并赔偿各种损失x元并承担诉讼费用。胡某甲辩称：1、胡某甲生产榨面机的时间早于薛某某生产揉面机的时间，胡某甲仍在原有规模内生产销售，根本不存在对薛某某专利技术的侵权；2、胡某甲系独立研制成榨面机，生产的榨面机性能技术优于薛某某的揉面机；3、胡某甲生产的榨面机系采用已为公众所普遍认识、掌握的机械传动常识制作而成，与薛某某生产的揉面机有重要区别。请求依法驳回薛某某的诉讼请求。

郑州市中级人民法院一审查明：2005年8月29日，薛某某将一种“用于粉条加工的揉面机”向国家知识产权局申请实用新型专利，2006年9月27日，该项实用新型技术被授予专利权，专利号为x.0。2006年7月27日，薛某某缴纳专利年费295元。该专利的独立权利要求为：一种用于粉条加工的揉面机，它包括机架，设置在所述机架上驱动电机，其特征在于：在机架上部设置有带有进、出料口的料斗和水平设置在该料斗内的由所述驱动电机驱动的输送搅龙；在位于所述出料口上方的机架上并排设置有两个相通的U形揉面斗，其中一个U形揉面斗的底部与所述出料口相连通；在位于每个U形揉面斗上方的机架上分别设置有一揉面锤，所述两揉面锤的支撑架通过曲柄连杆机构与驱动电机的动力轴相连接。

薛某某于2006年12月13日向汝州市公证处申请，对其在汝州市X乡X村购买春雨牌榨面机的过程进行保全证据公证。汝州市公证处公证员于2006年12月19日同薛某某购买机器的委托代理人王盘富、司机周运奇等人来到汝州市X乡胡某胡某甲家中，王盘富以2400元的价格购买春雨牌榨面机一台，胡某甲给王盘富出具收据一张，收据上盖有“汝州市庙下宝华农机加工厂”印章，购买的榨面机由薛某某保管。公证员制作《现场工作记录》一份1页，王盘富、周运奇、郝改水、石小伟、薛某某在《现场工作记录》上签名。汝州市公证处制作了（2006）汝证民字第X号公证书。

胡某甲生产、销售的涉案榨面机的特征为：1、在机架上部设置有带有进、出料口的料斗和水平设置在该料斗内的由驱动电机驱动的输送搅龙；2、位于所述出料口一侧下方的机架上并排设置有两个相通的U形榨面斗，其中一个U形榨面斗的上部与所述出料口相通；3、在位于每个U形榨面斗上方的机架上分别设置有一榨面锤，所述两榨面锤的支撑架通过曲柄连杆机构与驱动电机的动力轴相连接。

郑州市中级人民法院一审认为：薛某某依法拥有“用于粉条加工的揉面机”实用新型专利，并在专利有效期内按时交纳了年费，该专利合法有效，应受法律保护，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品。《中华人民共和国专利法》第五十六条规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。本案中，将公证处保全的胡某甲制造销售的被控侵权产品的技术特征与薛某某“用于粉条加工的揉面机”实用新型专利的独立权利要求进行对比，两者除两个U形揉面机（榨面斗）的位置不同外，其他技术特征一致。薛某某专利产品的两个U形揉面斗位于出料口的上方，其中一个揉面斗的底部与出料口相连通，面团到达出料口后由输送搅龙将其自下而上挤压到揉面斗中，而被控侵权产品的两个U形揉斗位于料口一侧的下方，面团到达出料口后自上而下掉至揉面斗中。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款规定：“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”分析上述区别可见，两者的揉面斗（榨面斗）只是进行了简单的上下移位，其实质上是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，而且该部位移位对于所属技术领域普通技术人员来说，在研究了专利技术方案后无需经过创造性劳动即可联想到，由此可见，这种变化只是专利技术特征的等效变化。因此，胡某甲所生产榨面机的技术特征完全覆盖了薛某某“用于粉条加工的揉面机”实用新型专利独立权利要求中的全部必要技术特征，已落入薛某某专利权的保护范围。

关于被控侵权产品是否构成自由公知技术问题。胡某甲抗辩其生产的榨面机的部分技术为自由公知技术，因此不构成侵权。依据自由公知技术抗辩原则，作为自由公知技术进行抗辩的技术必须是非组合而成的公知技术，即不能将分散的公知技术加以组合后作为公知技术进行抗辩。所以，即使胡某甲生产的榨面机存在部分公知技术，也不等于各种技术组合后的榨面机就是一项自由公知技术，故对于胡某甲的该项抗辩理由不予支持。

关于胡某甲对涉案专利是否享有先用权问题。先用权是被控侵权人在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，在专利权人获得授权后，仍有权在原有范围内继续制造、使用的权利。胡某甲主张其对涉案专利享有先用权，需同时证明以下几个方面的事实：1、胡某甲在涉案专利申请日之前就制造出被控侵权产品或者已经作好制造的必要准备；2、胡某甲在涉案专利申请日之前制造的被控侵权产品的技术特征与涉案专利的必要技术特征一致；3、胡某甲仅在原有范围内继续制造。本案中，胡某甲提交的证据均用以证明其生产榨面机的时间早于涉案专利申请日。其中图纸系胡某甲单方绘制，且薛某某不予认可，故不予采信；照片不能全面地反映被摄榨面机的技术特征，无法与涉案专利的必要技术特征比对，也不能证明这些榨面机是在涉案专利申请日之前制造的；证人证言中，汝州市X乡X村民委员会、胡某、胡某中未出庭作证，其证人证言不能单独作为定案依据。证人胡某乙的证言只能证明2004年其购买了胡某甲生产的第二代榨面机，而非被控侵权产品，不能证明被控侵权产品的生产时间早于涉案专利申请日。其它证据只能证明胡某甲生产榨面机的时间早于涉案专利申请日，但不能证明该类机器的技术特征。从胡某甲提交的现有证据来看，不能证明其在专利申请日之前已经制造出被控侵权榨面机，且该榨面机的技术特征与本案专利的必要技术特征一致，胡某甲也没有证据证明其仅在原有范围内继续制造被侵权榨面机，因此胡某甲抗辩其对涉案专利享有先用权证据不足。胡某甲未经专利权人薛某某的许可，以生产经营为目的擅自使用了薛某某的“用于粉条加工的揉面机”专利技术，生产、销售与薛某某专利技术特征相同的产品，侵犯了薛某某的专利权，薛某某要求胡某甲立即停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，理由成立。确认侵权是承担侵权责任的前提，由于已对胡某甲的侵权行为进行了确认，故对于薛某某要求确认胡某甲的行为侵犯其专利权的诉讼请求不再在判决主文中显示。

关于损害赔偿的数额，本案中薛某某没有提供其因胡某甲侵权所受到的损失或胡某甲因侵权所获利益的证据，为保护专利权人的合法权益，考虑到涉案专利的价值、胡某甲获取专利权的时间、被控侵权产品的市场利润、胡某甲侵权的性质、其所影响的范围及薛某某为调查制止侵权所支出的合理费用等情节，赔偿数额由法院酌定为5000元。郑州市中级人民法院作出（2007）郑民三初字第X号民事判决：一、胡某甲立即停止生产、销售侵犯薛某某专利号为x.0的“用于粉条加工的揉面机”实用新型专利权的产品。二、胡某甲于本判决生效之日起十日内赔偿薛某某经济损失5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1210元，其他诉讼费242元，共计1452元，由薛某某负担552元，胡某甲负担900元。

胡某甲不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误。胡某甲生产的榨面机系在薛某某申请专利前已使用相同技术和方法制造的相同类型的产品，并有绘制图纸、物证、人证，应予确认在先使用权；2、一审判决认定胡某甲构成侵权错误。一审诉讼中，胡某甲举证不构成侵权的证据应予认定，胡某甲生产的榨面机机架、机架上的驱动电机、机架上部设置的带有进出料口的料斗、水平设置在该料斗由电动机驱动的输送料龙、出料口机架的U形揉面斗（榨面斗）、其中一个U形接面斗的底部与所述出料口（即进料斗的出料口）相连接、位于每个U形揉面斗上方的机架（木锤支架）、两个揉面锤、曲柄连杆机构、曲柄连杆机构与驱动电动机的动力轴相连接。以上技术特征与薛某某专利技术不相同。一审以胡某甲生产的榨面机与薛某某生产的揉面机技术特征一致、技术特征以基本相同的手段实现基本相同的功能为由，认定胡某甲构成侵权错误。胡某甲生产的榨面机所涉及的公知技术是相互独立、相互不存在组合的单一公知技术。3、一审判决适用法律错误。胡某甲生产榨面机不构成侵权，而一审判决适用专利侵权的法律规定判决胡某甲侵权并负侵权责任错误。4、一审程序违法。因证人未带身份证件法院未让证人出庭作证，却让出具证据的法定代表人出庭作证没有法律依据。一审法院对应当查明能够衡量薛某某的专利技术、特征、记载技术特征的基本手段、设备图纸、生产方法、工艺都拒不查明。请求撤销一审判决，驳回薛某某的诉讼请求。

薛某某口头辩称：一审判决认定事实清楚，胡某甲生产的产品侵犯了薛某某专利权，其称生产的揉面机早于薛某某专利申请日理由不能成立，其认可生产的揉面机与薛某某专利技术相同，是对构成侵权的认可，一审判决正确，程序合法，应驳回胡某甲的上诉，维持一审判决。

本院二审查明的事实除与一审查明的被控侵权产品技术特征不同外，其它事实与原审判决查明的事实相同，根据一审证据另查明：1、汝州市工商行政管理局于1996年10月出具的汝个字x号营业执照副本载明，胡某甲系个体工商户负责人，主营粉条机，兼营粉条机修理。2、胡某甲提供收据存根载明，2004年10月24日，胡某甲出售给胡某乙榨面机一台，价格2100元，证明为第二代产品，胡某乙证明在2004年10月在胡某甲处购买榨面机事实。3、胡某甲提供收据存根载明，2004年11月6日，胡某甲出售给严奎榨面机一台，价格1500元，证明产品为第二代产品，并认可薛某某专利技术与第二代产品相同。4、胡某甲提供收据存根载明，2004年12月29日，胡某甲出售给华志斌榨面机一台，价格2200元，加盖“汝州市庙下宝华农机加工厂负责人”印章，证明为第三代产品。其认为该产品技术特征与第二代技术特征不相同。5、原审卷宗第60页，汝州市X乡X村民委员会于2007年3月12日向法院出具证明：胡某甲生产的从上往下自流式榨面机是2004年12月份改进生产的，一直销售至今。6、胡某甲提供其于2004年12月份绘制的榨面机设计图纸，证明该图纸生产的榨面机为第三代产品，早于薛某某专利申请日的2005年8月29日，并认为该第三代榨面机技术特征与薛某某专利技术特征不相同。7、2006年12月21日，汝州市公证处出具的公证书附收据载明：2006年12月19日在胡某甲处购榨面机，价款2400元，加盖“汝州市庙下宝华农机加工厂负责人”印章。薛某某认为是胡某甲生产的侵权产品，胡某甲认为是其生产的第三代榨面机产品，技术特征与薛某某专利权利要求的必要技术特征相比具有不同点，其机架上方料斗位置不同，料斗位置的机架高于其它机架，并可调节；料斗为一体，进料斗高于出料斗；出料通过搅龙自流式；使用木锤。薛某某认为其效果等同，手段基本相同。该产品的技术特征在于：机架进料斗位置高于出料斗位置；机架上部设置一体的进料斗和出料斗，进料斗高于出料斗；出料通过搅龙使原料自流到出料斗；驱动电机和曲柄连杆机构等。

本院二审认为：薛某某于2005年8月29日向国家知识产权局申请“用于粉条加工的揉面机”实用新型专利，该局于2006年9月27日授予薛某某专利权并公告。薛某某于2006年12月19日通过公证形式在胡某甲处购买榨面机一台，以该榨面机构成对其“用于粉条加工的揉面机”实用新型专利权侵权为由，向法院提起诉讼，胡某甲抗辩其早于薛某某专利申请日前的2004年10月24日已生产销售第一代榨面产品，2004年11月6日已生产销售第二代榨面机产品，该榨面机产品技术特征与薛某某“用于粉条加工的揉面机”实用新型专利技术特征相同。

薛某某专利权利要求必要技术特征为：一种用于粉条加工的揉面机。它包括机架，设置在所述机架上的驱动电机，其特征在于：在机架上部设置有带有进、出料口的料斗和水平设置在该料斗内的由所述驱动电机驱动的输送搅龙；在位于所述出料口上方的机架上并排设置有两个相通的U形揉面斗，其中一个U形揉面斗的底部与所述出料口相连通；在位于每个U形揉面斗上方的机架上分别设置有一揉面锤，所述两揉面锤的支撑架通过曲柄连杆机构与驱动电机的动力轴连接。

薛某某通过公证形式于2006年12月19日在胡某甲处购买的榨面机，其必要技术特征为：机架进料斗位置高于出料斗位置；机架上部设置一体的进料斗和出料斗，进料斗高于出料斗；出料通过搅龙使原料自流到出料斗；驱动电机和曲柄连杆机构等。

胡某甲生产的被控侵权产品即第三代榨面机技术特征与薛某某专利权利要求的必要技术特征在机架、料斗及搅拌形式上有明显区别。一是机架不同，专利权利要求机架上部整体平行，而被控侵权产品的机架上部不平行，进料斗机架位置高，出料斗机架位置低；二是料斗位置不同，专利权利要求进料斗低于出料斗，而被控侵权产品机架进料斗高于出料斗；三是出料通过搅龙的形式不同。专利权利要求进料通过搅龙将搅料挤压到出料斗，被控侵权产品进料斗通过搅龙使原料自流到出料斗。上述被控侵权产品技术特征未落入薛某某专利权利保护范围，也非效果等同、手段基本上相同的技术特征。胡某甲上诉认为其生产的第三代榨面机技术特征与薛某某专利技术必要技术特征不相同的证据充分，理由成立。

综上，胡某甲关于薛某某购买的其第三代产品的技术特征与薛某某专利技术必要技术特征不相同的上诉理由成立。原审判决查明事实基本清楚，但事实认定和法律适用有误。薛某某诉胡某甲侵犯其专利权，要求其承担侵权责任的证据不足，本院予以驳回，并因诉讼不当应负担案件受理费。本院作出（2007）豫法民三终字第X号民事判决：一、撤销郑州市中级人民法院（2007）郑民三初字第X号民事判决；二、驳回薛某某的诉讼请求。一、二审案件受理费各1210元，均由薛某某负担。

薛某某申请再审称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2、二审判决适用法律错误。该判决另查明事实1-6中的有关证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，不能作为有效证据。根据最高人民法院《关于审理专利权纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条之规定，被控侵权产品已经落入专利的保护范围，二审判决应当适用该条款而没有适应。被申请人胡某甲辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确。胡某甲在一、二审程序中提交的证据合法有效，能证明其先用抗辩权成立，被控侵权产品没有落入薛某某专利的保护范围。

本院再审查明的事实与一、二审查明的事实相同外，另查明：1、本院二审判决另查明事实部分1—6中的有关证据在一审程序中已经过质证。2、2008年8月20日，胡某甲生产的用于粉条加工的榨面机被国家知识产权局授予实用新型专利证书。

本院再审认为：本案被控产品发生于2007年之前，故应适用2001年7月1日施行的《中华人民共和国专利法》。该法第二十一条第二款规定“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征”、第五十六条规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”及最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定“专利法第五十六条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求’是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”上述法律及法律解释是专利侵权案件进行技术对比判断的基本法律依据。本案中，经过将公证处保全的胡某甲制造销售的被控侵权产品的技术特征与薛某国“用于粉条加工的揉面机”实用新型专利的独立权利要求进行实质对比，可以看出两者产品在第1、2、4、6项对应技术特征应属相同，第五项对应技术特征也构成相应专利技术特征的等同特征，且胡某甲也承认其生产的第二代产品与薛某国的专利技术相同，而其第三代产品即被控侵权产品是从第二代产品改进而来。综上分析，应当认定被控侵权产品再现了专利权利要求书中明确记载的所有必要技术特征，已落入专利的保护范围。一审判决对此认定正确，二审判决仅简单将被控侵权产品与薛某国专利从外观上进行简单比较，没有从实质上进行对比，对此事实认定有误，本院再审予以纠正。

但根据胡某甲二审中提供的证据及本院二审查明的事实，可以认定胡某甲生产的本案被控侵权产品即榨面机生产和销售时间均早于薛某某申请专利的时间即2005年8月29日，根据《中华人民共和国专利法》第六十三条“在专利申请日之前已经制造相同产品、使用相同方法或已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造使用的”之规定，不视为侵权，胡某甲仍可以在原有范围内继续制造、使用产品，其对原有生产产品享有先用权，且胡某甲经过改造后的产品已被国家知识产权局授予专利，故薛某某起诉胡某甲生产的第三代产品即被控侵权产品侵犯其专利权、要求其赔偿损失之请求，缺乏事实和法律依据，其再审理由不能成立，本院不予支持。

综上，本院再审认为，二审判决虽认定部分事实有误，但实体处理正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下:

维持本院（2007）豫法民三终字第X号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长林秀敏

代理审判员张杰

代理审判员刘东旭

二○一○年六月四日

书记员吕存辉（代）