原告冯某某

被告许昌市豫中煤炭运销有限公司。

原告冯某某诉被告许昌市豫中煤炭运销有限公司合同纠纷一案中，原告于2009年3月16日向本院提起诉讼，同日本院作出受理决定，后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冯某某及其委托代理人乔宏典，被告许昌市豫中煤炭运销有限公司的委托代理人王殿章、李新霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告冯某某诉称：2006年7月15日，原、被告双方就合资供应许昌山花实业有限公司煤炭事宜达成协议，合同约定双方各出资40万元人民币，由被告负责签订供货合同。利润分配方法：无论利润大小，被告必须保证原告每吨20元净利润（以厂方收到的实际吨位为准),余额均属被告。同时约定，若联合经营过程中双方发生分歧，无法协商，原告可随时抽出资金。合同有效期为2006年7月1日至2007年7月1日。

本合同签订后，原告分别于2006年7月15日交付给被告20万元，2006年7月30日交付15万元，被告给原告出具了收款收据（x/x）。2006年7月，被告给许昌山花实业有限公司供煤970余吨，后因山花实业有限公司重组且不能及时清结货款，业务停止。原告要求被告退还出资并支付应当利润，然而被告以种种理由推迟不付，给原告的经济、生活造成不应有的损失。原告于2008年2月29日起诉，后原告和被告于2008年12月23日达成协议，原告撤诉。

2008年12月23日的协议内容为：双方于2009年2月15日至2月28日对联营投资及经营成果进行对账核算，由被告提供所有相关财物账目、票据。核算完毕，被告必须于2009年6月30日、12月31日、2010年6月30日前分三次退还应该退还的所有款项。逾期不退还，每天按总金额的0.6%支付给原告作为原告的经济损失；如被告不予配合致使逾期不能核算完毕，则所有数据以原告在原诉状中所述为准。被告于2009年1月20日前退还原告投资款10万元，逾期在支付1万元违约金。

被告依然违约，既未在2009年1月20日前退还原告投资款10万元，也未在2009年3月2日前进行对账核算。原告自2009年2月10日起来许昌找被告催讨投资款款和对账核算，被告一直推拖。为此请求被告偿付资金35万元及自2007年7月1日至今的利息并支付违约金7000元。

被告许昌市豫中煤炭运销有限公司辩称：双方所签的联营合同为无效合同，因约定的甲方必须保证乙方每吨20元的净利润为保底条款，违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，对双方没有约束力，双方应按各自出资，各承担支出费用的一半。原告在联营合同共取走款项x元，联营中未实现的债权x.68元，双方联营中发生的费用x.04元原告应当承担的一半均应从原告的出资中扣除。原告出资35万元，扣除以上费用后，被告应退还原告x.8元。协议签订后，被告积极进行核算，是原告不予配合，意图使合同中约定的原诉状中的请求的数额得以实现，故被告未退还约定的10万元。

原告为支持自己的主张，向本院提交的证据有1、联营合同一份（复印件），收款收据二份，证明合同签订后出资35万元；2、2008年12月23日协议书复印件一份，证明双方达成协议，约定核算，被告未核算，应按照原起诉书的标的支付原告款项，并约定如被告未在2009年1月20日前支付给原告10万元，则应支付1万元违约金。

被告为支持自己的主张，向本院提供的证据有：1、2008年7月20日的欠条复印件一份，证明许昌山花实业有限公司拖欠联营企业x.68元，原件已交付给原告，此款应从联营资金中扣除。2、5份借条总额为x元。3、证明5份、票据89份，总金额x.04元，证明联营中产生的费用，双方应分担。4、收条二份、协议一份，单据一份，证明双方签订合同后，被告进行了核算确认。5、光盘一张，证明协议签订后，被告态度积极。6、手机短信证明双方已核对过账目。

对于原告提供的证据，被告对其真实性无异议，对联营合同的合法性有异议，认为合同的利润条款违反了共担风险的原则，为无效。

对于被告提供的证据，原告认为山花公司的债权应为共同债权，对5份证明不予认可，对89份票据亦不认可，无原告的签字。认为从被告的手机短信上可以看出是被告不予算账。对被告的其他证据无异议，但对其证明的内容有异议。

综合以上证据，本院可以确认以下案件事实：2006年7月15日，原告冯某某和被告许昌市豫中煤炭运销有限公司双方就合资供应许昌山花实业有限公司煤炭事宜签订联合经营合同，合同中约定双方各出资40万元人民币，由被告负责签订供货合同。利润分配方法：无论利润大小，被告必须保证原告每吨20元净利润（以厂方收到的实际吨位为准),余额均属被告。同时约定，若联合经营过程中双方发生分歧，无法协商，原告可随时抽出资金。合同有效期为2006年7月1日至2007年7月1日。

合同签订后，原告分别于2006年7月15日交付给被告20万元，2006年7月30日交付15万元，被告给原告出具了收款收据（票号为x、x）。2006年7月，被告给许昌山花实业有限公司供煤970余吨，后因许昌市山花实业有限公司重组且不能及时清结货款，业务停止，该公司拖欠联营企业货款x.68元。原告在联营企业中共取走款项x元。

后原告于2008年2月29日起诉，请求被告偿付资金35万元并支付利息。原告和被告于2008年12月23日达成协议，原告撤诉。

2008年12月23日的协议内容为：双方于2009年2月15日至2月28日对联营投资及经营成果进行对账核算，由被告提供所有相关财物账目、票据。核算完毕，被告必须于2009年6月30日、12月31日、2010年6月30日前分三次退还应该退还的所有款项。逾期不退还，每天按总金额的0.6%支付给原告作为原告的经济损失；如被告不予配合致使逾期不能核算完毕，则所有数据以原告在原诉状中所述为准。被告于2009年1月20日前退还原告投资款10万元，逾期在支付1万元违约金。协议签订后，被告未支付该款项，双方未得到核算结果。

本院认为：原告冯某某和被告许昌市豫中煤炭运销有限公司签订的联营协议中的关于利益分成的保底条款违背了公平原则，应为无效条款，因双方约定出资均担，故利润应该共享，风险应当均担为宜。该协议的其他条款系双方自愿、真实意识表示，合法有效。因客观原因，联营企业无法继续经营，联营双方均同意解除联营合同。原告和被告于2008年12月23日签订的协议是原告和被告之间真实意思表示，符合法律规定，应当合法有效。被告未在约定的2009年1月20日前退还原告投资款10万元，也未和原告在2009年2月28日前核算账目，致使逾期不能核算完毕，则应当按照该协议约定的所有数据以原告方在原起诉状中所述为准，原告在原起诉状中请求判令被告偿还35万元应当予以支持。联营企业的未收回的共同债权不应由原告一方负担，应当双方均担，原告承担一半债权损失计款x.34元。原告取走的款项x应当从出资款35万元中扣除。被告提供的费用票据，因无原告的签字，且原告亦不认可故不能证明为联营企业的费用，原告不应承担该项费用。因双方未核算完毕，无法判令被告按照协议约定在被告不支付款项的情况下支付给原告每天按总金额的0.6%的经济损失。原告请求支付迟延履行期间的利息应当予以支持。应自原告第一次起诉之日起算。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条之规定，判决如下：

一、被告许昌市豫中煤炭运销有限公司于本判决生效后十日内，退还原告冯某某x.66元及利息（自2008年2月29日至本判决生效之日止，按同期同类银行贷款利率计息）和违约金7000元；

二、驳回原告冯某某的其它诉讼请求。

被告如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费6655元，由原告冯某某负担665元，由被告许昌市豫中煤炭运销有限公司负担6000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。

审判长：菅卫华

审判员：崔国英

人民陪审员：张继军

二○一○年八月十四日

书记员：陈付强