抗诉机关罗山县人民检察院。
原审被告人金某某，男，汉族，X年X月X日出生。
原审被告人陈某，男，汉族，X年X月X日出生。
辩护人鲁某某，河南天风（略）事务所（略）。
罗山县人民法院审理罗山县人民检察院指控的原审被告人金某某、陈某犯贪污罪一案，于二0一0年三月二十二日作出（2009）罗刑初字第X号刑事判决。罗山县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。信阳市人民检察院检察员刘丽君出庭履行职务。原审被告人金某某、原审被告人陈某及其辩护人鲁某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2003年10月份，被告人金某某、陈某合伙承包了罗山县庙仙青年场的110亩坡耕地（面积实际为238亩），并于2004年春进行了植树造林。2005年，经申报和有关部门批准，两被告人在罗山县X乡以各自亲属名义办理了五份退耕还林农户手册，面积共计238亩，并于当年在龙山乡财政所领取了退耕还林粮食、生活补助款x元，两被告人将该款平分，用于前期造林投资及个人开支。在检察机关的查处下，2006年3月20日，金、陈某人向罗山县人民检察院退款x元。此事之后，金某某、陈某商量，欲将238亩退耕还林指标由龙山乡调整到青山镇X村支书徐××与罗山县林业局职工高××在孙楼村合伙造的林地上。四人达成协议后，经申请，罗山县林业局于当年将指标由龙山乡调整到青山镇X村，其中徐阳河35亩、高广运97亩、陈某106亩，办理了退耕还林农户手册（实际上四人协商的238亩退耕还林指标的分配方案是徐××和高××各35亩，金某某和陈某各84亩）。2006年、2007年，陈某在青山财政所领取了168亩退耕还林指标的粮食、生活补助款x元，后与金某某平分，将该款用于在庙仙青年场的造林投资及个人开支。检察机关立案后，二人将该笔款项退出。另查明，金、陈某庙仙青年场林地共投入资金x元，所造林木长势良好。
针对上述事实，原判采纳了被告人金某某、陈某的供述；证人姜××、何××、曾××、徐××、何一×、李××、熊××、黄××、胡××、金××、张××、陈×、袁×、卢××、杨××、张一×、徐一×、徐二×、高××、孙×、刘×、刘××、梅××、仝×、姜一×、吴××、张二×、胡一×、唐××、杨一×、何二×、梅一×、王××、张三×、厉×等人的证言；罗山县国土资源局、罗山县财政企业股、罗山县林业局、罗山县机构编制委员会、罗山县X乡农业中心、罗山县X镇财政所、罗山县城关财政所、罗山县X镇X村民委员会、罗山县庙仙青年场等单位的证明；土地承包合同书、退耕还林作业设计图和验收图、退耕还林补助花名册X册、案件侦破经过等书证和相关退耕还林文件等证据。据此，罗山县人民法院认为罗山县人民检察院指控的被告人金某某、陈某犯贪污罪的事实不清，证据不足，宣告被告人金某某无罪、宣告被告人陈某无罪。
罗山县人民检察院抗诉称：1.被告人金某某、陈某承包的罗山县庙仙青年场的238亩坡耕地不属于承包到户的坡耕地，不能享受退耕还林粮食补助和生活补助，金某某、陈某是退耕还林的造林户，不是退耕户，按照《退耕还林工程现金某助资金某理办法》、《河南省人民政府办公厅贯彻落实国务院办公厅关于完善退耕还林粮食补助办法的通知》的规定，也不应当领取退耕还林款物。2.被告人金某某、陈某在罗山县X乡申报退耕还林，但在庙仙乡青年场实施造林，冒用龙山乡农户的身份，在退耕还林中弄虚作假，骗取国家财物，系贪污行为。3.罗山县人民法院认定被告人金某某、陈某将238亩退耕还林指标调整到青山镇涉嫌贪污的事实不清，证据不足错误，表现在：没有经过原审批部门不得调整，没有经过林业局人员检查验收，且植树存活率低，不能领取粮食补助。
信阳市人民检察院当庭支持罗山县人民检察院的抗诉理由。
原审被告人金某某当庭辩解称无罪。
原审被告人陈某及其辩护人当庭辩解、辩护称无罪。
经审理，二审查明的事实和证据除与原审认定金某某、陈某伙同徐××、高××，在青山镇X村的曾老湾和下曾家湾村X组植树退耕还林不一致外，其它的和原审相同，且经一审法院当庭举证、质证，核对无误，本院予以确认。
另查明：2006年3月20日，原审被告人金某某、陈某因退耕还林被罗山县人民检察院查处后，决定将238亩退耕还林指标调整到青山镇，用徐××、高××所造的林地进行申报退耕还林，并约定徐××、高××分得70亩退耕还林指标，金某某和陈某分得168亩。在没有与农户签订退耕还林土地承包合同的情况下，用青山镇X村土地申报退耕还林项目238亩，其中用于申报的位于孙楼村X村民组、下曾家湾组林地64亩为虚假退耕林地。2006年至2007年期间，金某某、陈某共套取退耕还林补助款x元（64亩X230元X70%X2年）。
上述事实，有下列经举证、质证的证据证实，本院予以确认。
（1）被告人金某某、陈某的供述：二人在龙山乡申报退耕还林，在庙仙乡承包土地植树被检察院查处之后，决定将238亩退耕还林的指标调整到青山镇徐××和高××种植的林地上。以徐××、高××、陈某的名义办的农户手册，名义上徐阳河35亩指标、高广运97亩，陈某106亩，实际是徐××、高××各35亩指标，金某某、陈某共168亩指标，约占指标的70%。
证人徐××、高××的证言证明了上述事实。
（2）证人胡××、唐××（均为孙楼村X村民组村民）证实，2005年徐××没有在曾老湾村X组承包土地进行植树。
（3）证人杨××、何××（均为孙楼村X村民组村民）证实，2005年徐阳河没有在下曾家老湾村X组承包土地进行植树。
（4）退耕还林粮食、现金某贴兑付底册证实，2006-2007年徐××、高××、陈某共领取x元。
（5）罗山县退耕还林面积统计表记载，位于青山镇X村小班号为G8是38亩，小班号为G9是26亩。
（6）罗山县X镇2006年度退耕还林检查验收图记载：青山镇X村退耕还林小班号G8位于曾老湾、小班号G9位于下曾家湾。
关于罗山县人民检察院抗诉称被告人金某某、陈某承包的罗山县庙仙青年场的238亩坡耕地不属于承包到户的坡耕地，不能享受退耕还林粮食补助和生活补助，而且金某某、陈某是退耕还林的造林户，不是退耕户，按照《退耕还林工程现金某助资金某理办法》、《河南省人民政府办公厅贯彻落实国务院办公厅关于完善退耕还林粮食补助办法的通知》的规定，也不应当领取退耕还林补助款物的抗诉理由，经查，金某某、陈某承包庙仙青年场238亩坡耕地，系承包到户的坡耕地的事实有证人曾××、袁×、姜××以及庙仙青年场其他15人签名证实。金某某、陈某是承包他人土地进行退耕还林，形成造林户和退耕户不一致，对如何分配退耕还林的现金某助和粮食补助，应依据《河南省退耕还林土地承包经营权流转有关问题的意见》规定，承包人与原土地承包经营权人通过协商，明确国家补助利益分成，造林户可以享用国家关于退耕还林补助，对于没有在合同中约定或者约定不明的，由林业主管部门督促双方完善承包合同来解决，不应当由刑法法律规范来调整。故此抗诉理由不能成立。
关于罗山县人民检察院抗诉称“被告人金某某、陈某在罗山县X乡申报退耕还林，但在庙仙乡青年场实施造林，该地块没经过龙山乡规划，且属国有土地，冒用龙山乡农户的身份，在退耕还林中弄虚作假，骗取国家财物，系贪污行为”的抗诉理由，经查，退耕还林工程中的贪污行为，源于行政法规《退耕还林条例》第五十七条的规定，而在实施退耕还林工程中，对如何适用《退耕还林条列》，各省根据实际情况制定了实施细则。对错误或者不当地实施退耕还林也规定了诸多纠正办法，但对如何判断退耕还林中哪种错误或者不当的行为系“弄虚作假、虚报冒领补助资金某粮食”并没有规定统一的判断标准，并不是所有错误或者不当地退耕还林行为都视为“侵吞、窃取、骗取”等贪污行为，所以《退耕还林条列》中规定的贪污行为立法本意应当是“凭空虚套国家退耕还林补助的现金某粮食”，而对于实施了植树造林行为，因退耕还林中程序不当，对象不符合等等问题，应当由行政手段予以纠正。本案中，被告人金某某、陈某本意是为了退耕还林，在庙仙青年场承包了土地并植树，虽然在承包合同中没约定国家补助利益分配，在林地验收上存在瑕疵，领取补助现金某粮食地点不当，应通过林业行政主管部门予以纠正，不属刑法调整范畴，故此抗诉理由不能成立。
关于罗山县人民检察院抗诉称“被告人金某某、陈某将238亩退耕还林指标调整到青山镇后，有虚报冒领的贪污行为”的理由，经查，被告人金某某、陈某将在龙山乡退耕还林238亩指标调整到青山镇X村，其中位于孙楼村曾老湾、下曾家湾小班作业上的64亩土地上并没造林，凭空套取国家退耕还林补助现金某粮食折合人民币x余元，其行为应当以贪污罪论处，故此抗诉理由成立。
本院认为，原审被告人金某某身为国家工作人员，伙同原审被告人陈某以非法占有为目的，利用其担任罗山县退耕还林办主任的职务上便利，在实施退耕还林工程过程中，弄虚作假，虚报冒领国家补助现金某粮食共计折合人民币x元，其行为均已构成贪污罪。原审被告人金某某、陈某原本在庙仙乡青年场植树进行退耕还林，林木长势良好，为当地的生态环境改善起到了一定的作用，后因调整其他地点而构成犯罪。根据二被告人的犯罪事实及社会危害程度，其二人的犯罪情节轻微，不宜判处刑罚。原审被告人金某某、陈某及其辩护人辩解、辩护称无罪的理由不能成立，本院不予以采纳。罗山县人民检察院关于被告人金某某、陈某构成贪污罪的抗诉理由成立，本院予以采纳。原审法院审判程序合法，但定罪不准。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三十七条、第二十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销罗山县人民法院（2009）罗刑初字第X号刑事判决；
二、原审被告人金某某犯贪污罪，免予刑事处罚；
三、原审被告人陈某犯贪污罪，免予刑事处罚；
四、赃款人民币x元由扣押机关罗山县人民检察院上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长张楷永
代理审判员黄某斌
代理审判员张建昌
二0一0年九月二日
书记员张杰
