原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某某，绰号“X”，男，X年X月X日出生。因参与地（略）。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2010年4月10日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
辩护人王某某，湖南教正（略）事务所（略）。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人彭某某犯聚众斗殴罪一案，于二0一0年八月二十日作出（2010）耒刑初字第X号刑事判决。原审被告人彭某某不服，提出上诉。本院于2010年9月26日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月15日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员刘超出庭履行职务，上诉人彭某某及其辩护人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：梁志刚、李某某(已判刑)等人为了争夺大义乡X村X组的河沙资源多次发生争吵。2009年4月25日，兴东沙场的采砂船到东坪村X组的耒河沙洲上采砂，李某某与陈圣顺(另案处理)等人出面制止。当晚，梁志刚纠集人员准备次日到黄某镇X村打架，并准备了火铳、刀具、炸药等凶器。李某某得知后，亦纠集人员并准备了猎枪、火铳、刀具、炸药等凶器欲与梁志刚火拼、砸梁志刚的沙场。同月26日上午10时许，李某某打电话给被告人彭某某要其帮助叫人，彭某门时碰上李某(另案处理)骑车路过，彭某与李某一起来到李某某家，随后来到永兴马公坪吃饭，之后又坐车来到永兴马公坪沙场，在沙场彭某某分得木棍一根。当彭某某手持木棍随斗殴队伍到东兴沙场时，斗殴已完毕。被告人彭某某随即离开现场。
此次斗殴造成二人死亡，数人受伤，x元财产受损。
2010年5月4日，曹国红、周亮、李某某等13名同案人与胡锦阳、戴小华(死者胡军勇亲属)及刘玉琪、黄某艳(死者刘建新亲属)自愿达成了民事赔偿调解协议。刘玉琪、黄某艳获得赔偿9.5万元；胡锦阳、戴小华获得赔偿19.5万元；被害人获得赔偿后，均表示对参与本案的有关人员予以谅解，并请求对所有参与人依法减轻处罚。
认定上述事实的证据，有证人肖某某、欧阳某某、刘某某、伍某某、周某某、谷美某、谷安某、胡某某、刘春某、曹某某、谷某、黄某艳、刘某某、李某某、李某某、黄某某的证言，现场勘验笔录，法医鉴定书，书证，物证，调解书，同案人曹国红、周亮、林志泉、林胜、刘建、谷辉兵、李某某、罗泽义、罗泽林、李某、梁德华、龙文、伍新文等13人的供述及被告人彭某某的供述、身份材料、抓获经过等证据予以证实。据此，原判认为，被告人彭某某的行为已构成聚众斗殴罪，并依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款(二)、(四)项的规定，以聚众斗殴罪判处被告人彭某某有期徒刑三年。
上诉人彭某某上诉称，其虽持木棍到了现场，但没参与斗殴，鉴于其社会危害性较小，且认罪悔罪，请求依法对其适用缓刑。
彭某某的辩护人与彭某相同意见。
出庭履行职务的检察员认为，彭某某在本案中所起作用相对较小，建议二审法院综合考虑本案实际情况予以判决。
经审理查明，耒阳市X镇X村与大义乡X村(以下简称东坪村)隔河相望。2007年左右，梁志刚(另案处理)与他人合伙在东坪村开办了一兴东沙场。随后，耒阳市X镇X村部分村民及同案人谷兵辉(已判刑)等人先后入股参与分红。2008年12月23日，陈圣顺(另案处理)、李某某(已判刑)与东坪村X组村民签订了一份“东坪村X组辖内的沙河管理权、经营权归李某某”的协议。协议签订后，因梁志刚等人经营的兴东沙场的采砂船经常到东坪村X组辖内的沙洲附近采沙，引起陈圣顺、李某某等人的不满，为此双方经常发生争吵。
2009年4月25日，陈圣顺、李某某见梁志刚沙场的人又到其经营的沙洲辖区附近采沙，即组织东坪村X组村民进行阻工，为此，双方再次发生争执。争执后，双方均决定纠集人员于次日为争夺该沙洲附近河沙资源进行械斗。当晚，梁志刚等人先后纠集了同案人林志泉、林胜、谷兵辉、周亮、曹国红、刘建新(均已判刑)及王某等几十余人，并准备了猎枪、火铳、刀具、自制炸药等凶器。李某某亦先后纠集了伍新文、罗泽义、罗泽林、梁德华、龙文(均已判刑)等几十余人，同时亦准备了火铳、刀具、炸药等凶器。
同月26日上午10时许，李某某多次打电话给上诉人彭某某，要彭某忙叫些人去打架。彭某电话后，即去李某某家，途中恰遇李某(另案处理)骑车路过，彭某即叫住李某，并搭乘李某的摩托车一并来到李某某家，随后二人又一起与其他到李某某家等候的人一同来到马公坪吃午饭。饭后，彭某某与一同就餐的二桌人分别坐面包车来到马公坪沙场，随后，彭某某分得木棍一根。同日下午1时许，陈圣顺、李某某纠集的罗泽义、龙文、梁德华、彭某某等五、六十余人手持猎枪、火铳、木棍等凶器来到梁志刚等人经营的兴东沙场，并将沙场内的铲车、摩托车、电视机、空调、门窗等价值x元的财物砸坏。一直手持木棍尾随之后的彭某某见兴东沙场被砸后即逃离现场。
梁志刚一伙人见兴东沙场被李某某一伙人砸毁，遂带领曹国红等七、八十余人手持凶器与李某某带领的五、六十余人进行火拼，火拼中致李某某一方的刘建新死亡、罗泽义轻伤、罗泽林轻微伤，梁志刚一方的胡军勇死亡。
2010年5月4日，本院在审理同案人曹国红、周亮故意杀人、李某某等人聚众斗殴一案中，就附带民事诉讼达成了民事赔偿调解协议并已兑现赔偿款，被害人均表示谅解所有参与聚众斗殴的相关人员，并请求对相关人员依法从轻、减轻处罚。
2010年5月5日，本院作出(2010)衡中法刑一初字第X号刑事判决，对同案人曹国红、周亮以故意杀人罪分别判处无期徒刑和有期徒刑十五年；对林志泉、李某某、林胜、罗泽义、刘建、罗泽林、李某、梁德华、龙文、伍新文、谷兵辉以聚众斗殴罪分别判处六年以下不等有期徒刑及管制。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据予以证实：
1、本院(2010)衡中法刑一初字第X号刑事判决、(2010)衡中法刑一初字第X号刑事附带民事调解书，确认了本案发生的起因、过程及各同案人在本案中所起的作用，判决书中所罗列的相关证据，证实了本案的全部事实及诉讼过程中双方当事人就民事赔偿达成调解协议，被害人亲属表示对所有涉案参与人请求依法从轻、减轻处罚事实。
2、同案人李某某的供述，证实彭某某是其打电话叫来的。
3、上诉人彭某某对其在李某某的纠集下持木棍来到聚众斗殴现场的事实供述不讳。
4、公安机关出具的抓获材料及户藉资料，证实彭某某被抓获的经过及身份情况。
本院认为，上诉人彭某某在同案人李某某纠集下，伙同他人积极参与斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。但在聚众斗殴过程中，彭某某未实施具体殴斗行为及毁坏财物行为，其在整个共同犯罪中所起的作用相对较小，犯罪情节较轻，且本案被害人亲属已表示对所有参与斗殴人员予以谅解，故对彭某某可予以酌情从轻处罚。同时，彭某某自愿认罪，有悔罪表现，根据其犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会。故彭某某及其辩护人提出请求适用缓刑的理由成立，本院予以采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第(二)、(四)项，第七十二条，第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、维持湖南省耒阳市人民法院(2010)耒刑一初字第X号刑事判决中对上诉人彭某某的定罪部分；
二、撤销湖南省耒阳市人民法院(2010)耒刑初一字第X号刑事判决中对上诉人彭某某的量刑部分；
三、上诉人彭某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
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审判长陈真诚
审判员易军
审判员凌波
二○一○年十月十九日
书记员周琛
印打责任人易军校对责任人周琛
附：本案适用的部分法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定的事实和适用的法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。
(二)原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（四）持械聚众斗殴的。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
第七十三条第三款缓刑考验期从判决确定之日起计算。
