上诉人(原审被告)博爱县中山大饭店。住所地，河南省博爱县。

法定代表人赵某某，经理。

委托代理人郭卫群，金研（略）集团事务所（略）。

委托代理人刘斌，金研（略）集团事务所（略）。

被上诉人(原审原告)河南捷恩诚泳池设备有限公司，住所地郑州市金水区X路X号X号楼X号。组织机构代码：x-3。

法定代表人陈某某，经理。

委托代理人于某某，男河南捷恩诚泳池设备有限公司职工。

委托代理人丁元钧，河南海博（略）事务所（略）。

上诉人博爱县中山大饭店（下称中山饭店）因与河南捷恩诚泳池设备有限公司（下称捷恩公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2010）博民商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月3日立案，依法组成合议庭，在2010年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人中山饭店的委托代理人郭卫群、刘斌，被上诉人捷恩公司的委托代理人于某某、丁元钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，2004年5月25日原、被告签订设备采购及安装合同书，就被告方一楼休闲水疗中心、桑拿区、男女部淋浴、坐浴及男女部包间豪华浴缸的设备供应和安装调试事宜达成协议，约定：捷恩公司负责根据中山饭店具体情况提供设备名称、型号和数量。根据中山饭店提供的机房面积提供具体的水施图和电施图。负责淋浴、座浴喷头及给水管道的施工安装。对所提供和安装的设备提供保修服务一年（除易损件外），一年保修期后可提供终身免人工服务（除更换配件外）。施工工期具备安装条件下，70天安装完毕。中山饭店负责大、小池及机房土建的施工，负责淋浴、座浴的冷、热水管到位（与施工图的位置一致）。负责豪华包房内按摩浴缸所需的水、电、地漏到施工图指定的位置。合同总造价68万元。付款条件双方签订后10日内，被告预付款10万元，原告在40天内把货运抵被告处，验收无误后，被告再支付44.4万元。原告进行安装调试经被告验收合格后付10.2万元，余款3.4万元作为质保金一年后10天内，被告付清。2004年7月8日，原告依约将所需设备，经被告验收无误运至被告处。后被告共支付货款20万元。

2005年5月18日应被告要求，就被告方洗浴中心新增设备事宜，原、被告达成补充合同，约定：新增设备总造价14.7万元。合同的权利义务与主合同所规定的权利义务相一致。新增设备的付款方法在合同签订后被告支付14.7万元的20%；管道安装完毕经中山饭店验收合格后付20%，被告验货无误后付40%，安装完毕验收合格后付15%,剩余5%作为质保金1年后1个月内付清。经乙方（捷恩诚公司）通知，甲方应及时验收，若因甲方原因10日后不能验收签字，视为甲方验收合格。后被告支付货款3万元。

2006年4月5日经双方协商达成工程进度付款协议，约定：原告进场后，被告先付5万元，开工11日内，再付10万元，5月1日前再付5万元。工程完成交付使用后，所有合同余款被告须在开业并水区使用两个月内付清，每逾期1日付款，被告按工程余款的3‰付款。2006年4月8日起56日内交付使用，并交付中山饭店使用，不具备安装条件延期，以书面形式交中山饭店签字为准。后被告共支付货款22万元。

2006年6月3日原、被告签订设备安装完毕报告单，载明：经过原、被告的密切合作和相互努力在2006年6月2日全部安装完毕（未经验收）。双方约定，原告在2006年6月15日前整理好竣工资料报被告准备验收，被告于2006年6月25日前验收，开业前10天被告通知乙方进行调试。其中“贵妃豪华”浴缸12套、座浴9套未安装，按照约定“贵妃豪华”浴缸12套，每套x元（含单价x元、安装费1280元），座浴9套，每套1980元（含单价1800元、安装费180元）。

2006年10月1日被告营业至今，合同总造价82.7万元，已支付合同价款45万元尚余37.7万元未付。对在使用中出现的问题，原告分别在2007年的2月3日、3月30日、4月13日、10月27日、11月14日进行了维修。

原审法院认为，1、被告称“贵妃豪华”浴缸12套、座浴9套未安装，是否是原告违约所致的问题。按照2004年5月25日原、被告签订的设备采购及安装合同书的约定，捷恩诚公司负责根据中山饭店提供的机房面积提供具体的水施图和电施图，淋浴、座浴喷头及给水管道的施工安装。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十五条，承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。2004年7月8日，原告依约将包括“贵妃豪华”浴缸12套、座浴9套在内的所需设备，经被告验收无误运至被告处至今，且原告提供的“贵妃豪华”浴缸和座浴与施工图一致。而中山饭店在其负责淋浴、座浴的冷、热水管到位（与施工图的位置一致），豪华包房内按摩浴缸所需的水、电、地漏到施工图指定的位置的工作中，未依约履行义务，致使上述设备不能安装到位，责任应由被告中山饭店承担。2、原告在履行合同中是否超过约定工期的问题。2006年4月5日双方签订的工程进度付款协议，是对原、被告签订的设备采购及安装合同书及补充合同中施工工期的最后约定。原告已在约定的工期内将设备全部安装完毕，不存在延误工期的情况。3、原告所安装的设备是否存在质量问题。该工程虽未进行验收，但被告自2006年10月1日使用至今，应视为验收合格。对在使用中出现的问题，原告已进行了维修。现被告提出的21处质量问题，属正常使用损毁范围，并非原告安装的设备质量存在问题所致。4、本案是否超过诉讼时效。原告安装设备的保修期限应自2006年10月1日起计算1年，即原、被告所签订的设备采购及安装合同的履行期限至2007年10月1日止。故2008年12月8日原告委托马伟向被告讨要货款，并未超过诉讼时效。综上所述，原告与被告所签订的设备采购及安装合同书及补充合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，属有效合同，应予保护。原告已依约履行了义务，被告中山饭店未按约定给付原告货款，显属违约。对原告请求被告支付设备及安装款37.7万元，并支付违约金x元的诉讼请求，被告应支付37.7万元（设备及安装款）－1.698万元（“贵妃豪华”浴缸12套、座浴9套未安装的安装费）＝36.002万元。并按约定自被告开业并水区使用两个月即2006年12月1日起，至本判决还款之日止，依照双方约定的违约金计算方法按每日36.002万元的3‰支付违约金。对被告称：1、原告的诉讼已超过诉讼时效；2、原告施工工程超期，显属违约；3、原告未按合同约定，造成部分设备未安装；4、原告安装的设备存在质量问题不能使用。请求驳回原告的诉讼请求的抗辩理由，不予支持。

原审法院判决，被告博爱县中山大饭店应于某判决生效之日起10日内给付原告河南捷恩诚泳池设备有限公司设备及安装款36.002万元，并支付违约金（自2006年12月1日起至本判决确定还款之日止，按每日36.002万元的3‰计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8711元，由被告博爱县中山大饭店负担。

中山饭店上诉称，1、被上诉人没有完全履行合同义务，对其未履行的合同内容无权请求支付价款。2、被上诉人对已安装设备的价款和安装费的请求权已超过诉讼时效。3、被上诉人所安装的设备存在严重质量问题。4、被上诉人履行合同超过约定工期。原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求。

被上诉人捷恩公司辩称，1、部分设备未安装是对方违约造成的。2、被上诉人起诉未超过诉讼时效。3、被上诉人所安装设备没有质量问题，被上诉人及时对设备进行了保修。4、被上诉人履行合同不超过约定时间。原审事实清楚，处理正确，应予维持。

本院根据双方当事人的诉辩理由和请求，归纳本案的争执焦点为1、未安装的12套“贵妃豪华”浴缸和9套座浴是否已经交付，这些设备不能安装的原因，责任应由谁承担。2、已安装设备是否存在质量问题被上诉人履行合同是否超过约定期限上述因素是否能够阻却上诉人偿付被上诉人货款和安装费3、原审原告起诉是否超过诉讼时效双方当事人无异议。

针对上述第一个和第三个争议焦点，上诉人、被上诉人均没有提供新证据。针对第二个争议焦点，上诉人提供五份有关06年10月1日至07年10月1日自己采购设备的材料，以证明对方已安装设备存在质量问题。被上诉人质证认为这些证据不能证明上诉人的主张。

本院审理查明的案件事实与原审认定一致。

本院认为，中山饭店与捷恩公司之间签订的合同是一份设备采购以及安装合同，捷恩公司为中山饭店采购了包括12套“贵妃豪华”浴缸和9套座浴的约定设备，并已经过上诉人验收而交付。上诉人理应支付设备款。捷恩公司依约为对方提供了有关图纸，中山饭店没有进行对应的水电施工，造成部分设备不能安装，并以此为借口不支付货款，显然不当。捷恩公司按照合同约定履行了自己的义务，安装工程虽未经验收，但上诉人从2006年10月1日使用至今，应当视为合格。上诉人所称部分设备的问题属于某常使用损毁范围，其所提供的自己购买有关产品的证据不能证明对方违约，原审已经质证的证据证明，捷恩公司履行了自己的保修义务。中山饭店借口被上诉人所安装的设备存在质量问题不支付价款没有事实根据和法律依据。合同签订之后，双方当事人根据实际情况对付款期限以及交工时间进行了变更，是真实意思表示。被上诉人按照双方最后约定的时间交工，履行合同不超过约定工期。上诉人欠被上诉人货款和安装款，被上诉人通过多种方式主张了自己的权利，向人民法院起诉时并不超过诉讼时效。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。本院在审理中发现原审对违约金的判决超出了原告的诉讼请求，依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

变更原审判决“被告博爱县中山大饭店应于某判决生效之日起10日内给付原告河南捷恩诚泳池设备有限公司设备及安装款36.002万元，并支付违约金（自2006年12月1日起至本判决确定还款之日止，按每日36.002万元的3‰计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8711元，由被告博爱县中山大饭店负担。”为“被告博爱县中山大饭店应于某判决生效之日起10日内给付原告河南捷恩诚泳池设备有限公司设备及安装款36.002万元，并支付违约金x元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8711元，由被告博爱县中山大饭店负担。”

二审案件受理费8711元由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长王胜利

审判员司园春

审判员刘成功

二0一0年九月二十日

书记员马捷