山西省高级人民法院

民事判决书

(2001)晋经二终字第X号

上诉人(原审原告)山西省第五建筑工程公司。

法定代表人赵某，该公司总经理。

委托代理人任新华，山西邦宁律师事务所律师。

委托代理人杨俊宝，该公司法律顾问。

被上诉人(原审被告)山西省临汾日报社。

法定代表人孙某，该报社总编辑。

委托代理人董某，该报社干部。

委托代理人王巧兰，山西平阳律师事务所律师。

原审被告山西省临汾地区旅游公司。

法定代表人李某，该公司经理。

上诉人山西省第五建筑工程公司(以下简称省五建公司)为与被上诉人山西省临汾日报社(以下简称日报社)、原审被告山西省临汾地区旅游公司(以下简称旅游公司)拖欠工程款纠纷一案，不服山西省临汾地区中级人民法院(2000)临中经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

经审理查明，1993年6月，省五建公司与山西省临汾尧都大酒店达成口头协议，由省五建公司为其酒店大楼进行基础施工。到1993年10月，因山西临汾尧都大酒店资金不到位，工程遂告停工。经双方对所完成的工程进行结算，已完工程价值（略）元，山西临汾尧都大酒店为支付供电局电器材料费、同年6月19日还向省五建公司借款（略）元。两项合计（略）元。省五建公司多次催要，至今未给付。

同时查明，山西临汾尧都大酒店系中外合资企业，出资人为旅游公司和美国资源公司。该酒店虽经工商部门核准登记，领取有企业法人营业执照，注册资金为3000万元，旅游公司和美国资源公司各认缴1500万元，但实际上双方均无资金投入。只是临汾地区行署为支持筹建大酒店，曾将临汾地区三招的10亩地划拨给大酒店使用，但没有办理相关的土地过户手续，该合资项目落空后，临汾地区行署于1998年11月将临汾地区三招行政划拨给临汾日报社，其中包括原来拨给山西临汾尧都大酒店的10亩建筑用地。1998年后，因山西临汾尧都大酒店再未参加企业年检，山西省工商行政管理局遂吊销了该酒店的企业法人营业执照。

原审法院认为，省五建公司为山西临汾尧都大酒店进行的基础工程施工和山西临汾尧都大酒店向省五建公司借款事实清楚，债权债务关系明确，山西临汾尧都大酒店应给付省五建公司工程款及借款。然山西临汾尧都大酒店系中外合资企业，出资人实际并未出资，违反有关法律规定，该酒店的法人资格自始不能成立，其对外形成的债务应由出资人旅游公司和美国资源公司按份各半承担。省五建公司向旅游公司主张全部工程款及借款不符合有关法律规定。临汾地区行署在合资项目落空后，把原划拨给山西临汾尧都大酒店的10亩地又划拨给日报社的行为，属于行政行为，与本案无法律上的利害关系，省五建公司向日报社主张权利不妥。判决，旅游公司给付省五建公司欠款（略）元及利息损失。

省五建公司不服判决，上诉称，日报社应承担过错责任和不当得利的民事责任。

本院认为，省五建公司为山西临汾尧都大酒店进行的基础施工，所完成的工程量的结算和该大酒店向省五建公司的借款事实清楚，债权债务关系明确，应认定为有效。山西临汾尧都大酒店虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入注册资金，后被山西省工商行政管理局吊销营业执照，故不具备法人资格。其民事责任应由开办该企业的企业法人承担。作为一方出资人的旅游公司应对此债务承担连带责任，然后向美国能源公司追偿。日报社与省五建公司不存在民事法律关系，是不符合条件的被告，不应承担民事责任。依照《中华人民共和国经济合同法》第三十四条第二项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销山西省临汾地区中级人民法院(2000)临中经初字第X号民事判决。

二、旅游公司给付省五建公司欠款（略）元及利息(其中工程款（略）元，自1993年11月1日起，借款（略）元自1993年6月20日起按银行同类同期利率计至本判决生效之日止)。

一、二审案件受理费（略）元，由旅游公司负担（略）元，省五建公司负担7940元。

本判决为终审判决。

审判长秦章经

审判员陈洪昱

代理审判员郭雁平

二○○一年二月二十七日

书记员周波