上诉人（原审被告）河南常绿集团建设有限公司，住所地平顶山市湛河区X路南段。
法定代表人郭某某，经理。
委托代理人邓某某，女，X年X月X日出生。
委托代理人周斌，河南倚天剑（略）务所（略）。
被上诉人（原审原告）唐某某，女，X年X月X日出生。
被上诉人（原审被告）王某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人鲁某某，男，X年X月X日出生。
上诉人河南常绿集团建设有限公司(以下简称常绿公司)与被上诉人唐某某、王某某买卖合同纠纷一案，平顶山市湛河区人民法院于2008年7月25日作出(2008)湛民初字第X号民事判决。宣判后，常绿公司不服，提起上诉。平顶山市中级人民法院于2008年11月4日作出(2008)平民终二字第X号民事裁定，撤销(2008)湛民初字第X号民事判发回原审法院重审。平顶山市湛河区人民法院于2010年5月29日作出（2009)湛民初字第X号民事判决。宣判后，常绿公司不服，提起上诉。平顶山市湛河区人民法院于2010年7月23日将本案移送至本案。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年8月6日理了本案，现已审理终结。
经审理查明，2006年1月14日，平顶山市常绿建设有限公司(现已更名为河南常绿集团建设有限公司)为甲方与被告王某某为乙方签订了常绿九天庄园内部施工承包合同，合同约定：被告常绿公司将其承接的平顶山市新城区九天庄园II标段工程中的30#、31#住宅楼承包给本公司第二十工程处负责人王某某施工，合同中还约定了承包范围、承包方式、工期(开工日期2006年2月15日，竣工日期2006年11月15日)、工程款支付办法其中材料供应办法规定“本工程所需建筑材料，由乙方自行采购，其质量必须符合设计要求，材料要有出厂合格证，法定检测单位的合格报告，并由甲方和监理单位签证后方可进场使用”。2006年3月15日原告唐某某给被告王某某施工的常绿九天庄园30#、31#住宅楼工地送去价值x元的钢材；3月l8日送去价值x元的钢材；4月19日送去价值x元的钢材；5月18日送去价值x.5元的钢材；7月18日送去价值14元的钢材，以上共计x.5元的钢材。被告王某某分别于上述日期向原告唐某某出具了五份欠条，并加盖了平顶山市常绿建设有限公司常绿九天庄园30#、31#号楼工程项目部工程技术资料(仅限报验、签证、自检、它用无效)专用章，该五张欠条均注明被告王某某自愿在l5日内一次付清欠款，否则每日按欠款额的千分之五加付违约金。现被告王某某施工的常绿九天庄园30#、住宅楼已竣工，其尚欠原告价值x.5元的钢材款，经原告多次催要未果，引起本案诉讼。另查明，在庭审过程中，原、被告均同意对常绿公司与王某某之间的工程款支付情况进行核对。期间，王某某委托其姐王某英与常绿公司进行财务结算并追要工程款。被告常绿公司以双方进行财务结算时，王某某本人未到场为由，申请对王某某委托其姐王某英与常绿公司进行财务结算并追要工程款的委托书中“王某某”的签名进行鉴定，后又申请王某某在常绿集团工程款拨付单（三份）中“王某某”的签名进行鉴定，鉴定结论为：上述签名均系王某某所写。但其中两份常绿集团工程款拨付单领款时间明显早于同意支付时间。王某英受王某某委托与常绿公司进行账目核算，常绿公司出具决算结果汇总表中载明应付款x.55元，多付款x.45元。王某英对上述对账结果不予认可。
原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，被告常绿公司与被告王某某双方签订的常绿•九天庄园内部施工承包合同书上明确载明被告王某某系被告常绿公司第二十工程处负责人，负责被告常绿公司承接的平顶山市新城区九天庄园Ⅱ标段工程中的30#、31#住宅楼建设施工，并且被告王某某从原告唐某某处购买的价值x.5元的钢材也确实用于了30#、31#住宅楼工程中，因此被告王某某出具欠款条的行为应认定为职务行为，被告王某某在30#、31#住宅楼建设施工中所发生的民事行为产生的法律后果依法应由其所在公司被告常绿公司承担。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。被告王某某以常绿公司第二十工程处负责人的名义与被告常绿公司签订内部施工承包合同，原告有理由相信王某某具有代表常绿公司购买钢材的权利，被告王某某的行为已构成表见代理，该代理行为有效。故原告唐某某起诉要求被告常绿公司清偿欠款x.5元的理由成立，本院予以支持。因被告王某某购买钢材、出具欠条的行为属于职务行为，故原告请求被告王某某承担清偿债务的理由不能成立，本院不予支持。被告常绿公司辩称被告王某某购买原告的钢材的行为系王某某个人行为，应该由王某某个人承担此笔债务的理由不能成立，本院不予支持。虽然二被告在内部承包合同中约定材料进场必须由公司方和监理单位验收签证后方可使用的条款，属内部承包合同，合同双方当事人之间约定的事项对原告不具有拘束力，被告常绿公司以此抗辩其不应承担清偿责任，应由被告王某某承担清偿责任的理由不能成立，本院不予支持。被告常绿公司辩称原告起诉已超过诉讼时效，因原告一直向被告王某某催要欠款，对此被告王某某也予以认可，故被告常绿公司辩称原告起诉已超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。二被告辩称原告唐某某与被告王某某双方约定的每日按欠款额的千分之五加付违约金的约定过高的理由，经查，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原、被告约定的每日按欠款额的千分之五加付违约金的约定过分高于给原告造成的损失，应依照相关规定予以适当减少，二被告的抗辩理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款的规定，判决：一、被告河南常绿集团建设有限公司于本判决生效之日起五日内清偿原告唐某某钢材款x.5元。二、被告河南常绿集团建设有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告唐某某钢材款x.5元的违约金，其中x元欠款的违约金自2006年3月31日起计算；x元欠款的违约金自2006年4月2日起计算；x元欠款的违约金自2006年5月4日起计算；x.5元欠款的违约金自2006年6月2日起计算；x元欠款的违约金自2006年8月2日起计算。上述违约金均按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决限定被告履行债务之日止。三、驳回原告唐某某对被告王某某的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6330元，由被告河南常绿集团建设有限公司承担。
常绿公司不服原审判决上诉称，1、一审法院认定原审被告王某某购买钢材的行为系职务行为，事实不清，证据不足。其理由是，⑴原审被告王某某并不是上诉人的内部员工，双方没有签订劳动合同及建立劳资关系。⑵从双方签订的承包合同中约定的双方权利义务可以看出上诉人和此工程承包人即原审被告王某某之间系建筑工程发包和承包的法律关系，而被上诉人唐某某和原审被告王某某之间系钢材买卖法律关系。2、原审法院认定原审被告王某某购买钢材的行为构成表见代理，证据不足、事实不清。其购买钢材的行为应是个人行为。综上，请求二审法院查明事实，撤销原审判决。依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。
唐某某辩称，只要有人给我钢材款就行，我同意一审判决。
王某某辩称，我的行为是职务行为，其行为符合表见代理，一审判决正确，其上诉理由不能成成立，应依法驳回。
二审查明，1、2006年1月14日常绿公司（甲方）与王某某（乙方）签订常绿集团九天庄园内部施工承包合同约定：第二条承包方式，包工包料，自负盈亏。第五条承包价的确定。该条第二项约定，工程竣工后，乙方按照优惠比率及编制依据编制决算价，经平顶山市有相应资质造价咨询单位审定后即为承包价。第十条双方责任和义务。该条第二项第三款约定，乙方对外发生的一切经济活动及债权债务均由乙方自己承担，甲方不负任何责任。2、支付工程款。王某某2009年3月4日原审庭审时承认已接受工程款523万元。2010年5月21日原审庭审时常绿公司提供⑴王某某委托代理人王某英从常绿公司领取的工程款总计x.9元。⑵鉴定书认定王某某从常绿公司领取的工程款计55万元。3、王某某承包的常绿九天庄园小区X#、31#住宅楼是否决算，原审2008年3月11日、2009年2月11日及3月4日庭审时常绿公司、王某某均陈述30#、31#住宅楼工程未进行决算。原审2010年5月21日庭审时常绿公司当庭提供⑴常绿九天庄园沿街商场2#3#4#楼决算结算结果汇总表，施工单位代表（签字）一栏中有注明日期和王某英签字、甲方代表甲方（签字并盖章）一栏中有住明日期和常绿公司签名盖章、审计公司代表（签字并盖章）一栏中有盖章，但字迹不清，也没有注明日期。⑵常绿九天庄园30#、31#决算结果一览表，施工单位代表（签字）一栏中有注明日期和王某英签字，甲方代表甲方（签字并盖章）一栏中加盖有常绿公司公章，但无日期。审计公司代表（签字并盖章）一栏中没有加盖工章，也没有注明日期。4、2009年3月4日原审庭审时王某某陈述“我是包工头，除了干常绿公司的工程，也可带人干别公司的活。”5、对王某某出具授权委托书鉴定情况，平检司鉴所[2009]文鉴字第X号司法鉴定书予以证实。对2007年元月20日、2007年2月7日、2007年6月12日的“常绿集团工程拨付单”中“备注”栏内收款人“王某某”签名是王某某所写，由平检司鉴所[2010]文鉴字第X号司法鉴定意见书书予以证实。除此之外，其他查明的事实与原审一致。
本院认为，王某某承认是以包工头的身份承包常绿九天庄园小区X#31#住宅楼工程。因此他与常绿公司所签常绿九天庄园内部施工承包合同是平等主体之间签订的合同，且王某某已按合同约定从常绿公司领取承包工程款计x.9元。在该工程施工期间接收唐某某供给钢材款计x.5元的行为，应为工程承包人接收供货人供货的行为，不是代为工程发包人接受货物的职务行为，王某某应对欠唐某某供给钢材款计x.5元承担清偿责任。原审以王某某是常绿公司第二十工程处负责人，属常绿公司内部工作人员，其行为是职务行为，判决常绿公司对王某某在承包工程期间接受唐某某供给钢材款，并承担违约责任不当。其作为合同相对人应承担清偿债务的责任。上诉人提出的上诉理由成立，本院予以支持。原审认定部分事实不清，判决不当。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销平顶市湛河区人民法院（2009）湛民初字第X号民事判决；
二、王某某于本判决生效后五日内清偿唐某某钢材款x.5元，并于本判决生效之日起五日内支付原告唐某某钢材款x.5元的违约金，其中x元欠款的违约金自2006年3月31日起计算；x元欠款的违约金自2006年4月2日起计算；x元欠款的违约金自2006年5月4日起计算；x.5元欠款的违约金自2006年6月2日起计算；x元欠款的违约金自2006年8月2日起计算。上述违约金均按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决限定被告履行债务之日止。
三、驳回唐某某对河南常绿集团建设有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费6330元，二审案件受理费6330元，计x元，由王某某负担。
本判决为终审判决。
审判长王某英
审判员王某峰
审判员张小青
二О一О年九月十九日
书记员金新沛
