原告廖某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住。

委托代理人马某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住。

被告马某乙，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住。

原告廖某某诉被告马某乙合伙协议纠纷一案，于2010年3月11日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员王伟忠担任审判长，审判员唐春斌、肖凯文参加的合议庭公开开庭进行了审理。书记员肖琳担任记录。原告廖某某委托代理人马某甲，被告马某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原、被告于2006年1月8日签订《合作协议》，约定在中国石油化工股份有限公司（以下简称中石化公司公司）范围内的任何工程项目由双方合作完成，合作期限10年，同时约定“前期经费均进入成本，第一个工程项目竣工后，须先偿还由甲方垫付的经费，然后再按股权分配红利”。原、被告签订《合作协议》后，当年在广州和海南合伙承接了两个工程。工程完工后，经双方对账确认，被告应支付原告已投入的本金x元，后原告催收，被告仅支付47.8万元，尚有x元未支付。同时根据协议约定任何一方不能以任何名义和任何方式单独承接中石化公司的工程项目，否则由违约方支付违约金100万元。但被告在上述工程完工后擅自在山东华星和四川达州承接相关业务，是一种严重的违约行为，应依约承担相应的违约责任。原告在项目动工前有费用开支10万元，2006年3月24日至6月30日被告经手的现金x.20元和从原告所在的黄某公司借支x元应由被告偿还；同时原告为收回欠款，共五次派人到被告处催收，为此支付相关费用共计x.74元。现原告特诉至法院，请求法院依法判令：1、由被告返还原告已投入的工程款x.94元；2、由被告支付原告违约金100万元；3、由被告承担本案诉讼费及实现债权的一切费用。

被告辩称：1、原告所诉要求被告返还72万余元不是事实，其间被告已支付给原告的部分款项；2、被告在与原告合作的工程完工后，并未在中石化公司的工程项目中承接任何业务，其在山东华星和四川达州的工程不是中石化公司的工程项目，没有原告所述的违约行为，不应承担违约责任，同时约定的违约金并不公平合理，不能以此为由由被告支付原告违约金。因此请求人民法院依法查实并维护被告的合法利益。

为支持其诉讼请求，原告在举证期限内向本院提交了如下证据：

1、《合作协议》，拟证实原、被告签订协议共同承接中石化公司工程项目，双方已就出资比例和方式、经营管理及违约责任等进行了相应约定。

2、2008年6月10日对账表，拟证实原、被告曾进行对账，被告应返还原告的投资款未及时返还。

3、2008年7月17日对账表，拟证实2006年3月24日至2006年6月30日经手的现金x.20元应予返还。

4、借条14份，拟证实被告共有2.78万元借款未予偿还。

5、被告自书的事件经过说明，拟证实被告在山东华星及四川达州承接工程项目，行为已构成违约。

被告未向本院提交相关证据。

根据庭审质证，本院对原、被告证据作如下分析和认定：

被告对原告提交的证据1、2、3、4、5的真实性均不持异议，同时审查原告上述证据来源合法，且与本案有关联，本院对原告提交的证据予以确认。

根据确认的证据及庭审调查，本院确认如下案件事实：

2006年1月8日廖某某（甲方）与马某乙（乙方）经协商就合作经营中石化公司工程签订合作协议，约定：1、合作范围：中石化公司范围内的任何工程项目，包括基建、设备安装、保温防腐等。甲、乙双方任何一方不能以任何名义、任何方式单独承接中石化公司的工程项目，任何一个工程项目都必须是甲、乙双方合作。如有违约则违约方必须支付违约金100万元，且另一方有权没收其合作项目中的股份。2、合作方式：（1）、每一个工程项目共同经营，共同管理；（2）双方股权分配：甲方为55％，乙方为45％；（3）、前期经费开支均由甲方负责，截止2005年10月18日前期费用已达10万元，前期经费均进入成本，第一个工程项目竣工后，须先偿还由甲方垫付的经费，然后再按股权分配红利。3、双方共同管理，甲方负责出纳工作，乙方负责会计工作；其他管理工作由双方协商而定。4、其他：（1）甲乙双方合作承接中石化公司的工程项目是挂靠湖南省工业设备安装公司，以该公司名义承接的任何中石化公司范围内的工程项目归甲乙双方共有。甲乙双方不能单独随意以其他公司名义承接中石化公司范围内的工程项目。如有违反，按本协议第一条执行违约责任。（2）合作期限为10年。

协议签订后廖某某除已投入的10万元外，另垫付部分资金，由马某乙以湖南省工业设备安装公司具体负责在中石化公司海南工地、广州工地施工项目，2007年3月底工程竣工，其工程款项均由马某乙领取，其间双方因广州项目工地出安全事故涉及诉讼未进行结算。2008年6月10日廖某某委派的出纳汤峥嵘与马某乙进行对账确认：廖某某投入款项x元（不含前期投入10万元），收回x元，还应收回x元。2008年7月17日双方就马某乙在2006年3月24日至6月30日经手的现金及开支进行结算，马某乙应退还廖某某x.20元。此前，马某乙共十四次从廖某某所在的黄某工贸公司借支现金x元。2009年开始马某乙以湘潭市防腐保温安装公司名义挂靠在山东中基工程有限公司名下承接在中石化公司四川达州的部分工程业务，为此廖某某多次派人到马某乙处收取款项，马某乙均以工程款未及时收回且工程亏损为由推脱。2010年3月11日廖某某诉至法院。

审理中，廖某某确认已实际收回投资本金x元，另廖某某提交证据证明马某乙对廖某某分别于2007年2月派员去海南工地用费1742元，2008年1月5日至3月21日廖某某派员去山东接款用费x元，2008年6月派员去山东接款用费3272.74元，2009年6月廖某某派员去四川达州接款用费2008元等签字确认，庭审时对此未提出异议。

本院认为：本案双方的签订的合作协议是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的相关规定，合法有效。根据所审理的情况，被告应偿还借原告现金x.20元、以及原告垫付的资金x元和费用x.74元,共计为x.94元，双方无异议,本院予以确认。根据协议约定，双方在工程项目完工后，被告应先偿还原告垫付的经费，但被告一直未及时偿还，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。同时根据协议履行情况，双方同意解除签订的合作协议，并且双方同意就海南和广州石化工程项目盈亏情况另行进行结算，对此本院亦予以确认。原、被告对本案的争议焦点是被告是否有协议约定的单独承接中石化公司的工程项目的情形，应否依约支付原告违约金100万元。为此原告提交有双方的协议和被告自书的给原告的情况经过说明，证明被告具有协议约定的违约情形，认为应依约承担违约责任。被告对协议约定不持异议，但提出以湘潭市保温安装公司名义在四川和山东承接工程项目并不是协议所指的中石化公司的工程项目，不符合协议约定的违约情形，认为不应承担违约责任。对此双方分歧主要是被告承揽的工程项目是否是中石化公司的工程项目。为此本院审查被告于2009年8月31日给原告的情况说明明确提到“…本人同意所结回的款项先还廖某某，中石化公司四川是普光气田，山东是华星集团、中化集团…”，这与本院从山东中基工程有限公司调取的以马某乙为分包单位湖南湘潭防腐保温公司负责人，承揽中石化公司中原油田分公司普光天然气净化厂是相吻合的，被告违反了协议中关于任何一方不能以任何名义、任何方式单独承接中石化公司的工程项目的约定，应承担违约责任，原告诉请被告承担违约责任的理由充分，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原、被告合伙经营中石化公司的工程面目，本身存在市场风险，在合作经营过程中，被告存在违约行为，应向原告支付违约金，对于违约金的数额，人民法院应当以实际损失为基础兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量。本案中，本院以原告投资所受到的银行贷款利息损失作为实际损失的参考基础，认为原、被告约定的100万元违约金过分高于造成的损失，因此本院据情酌定为被告向原告支付违约金20万元。据此，，本院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决如下：

一、解除原告马某乙与被告马某乙于2006年1月8日签订的《合作协议》；

二、由被告马某乙偿还原告廖某某垫付的资金和费用x.94元；

三、由被告马某乙支付原告廖某某违约金20万元。

以上二、三项共计x.94元,限本判决生效后十五日内支付完毕。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费x元，由原告廖某某负担5000元，被告马某乙负担x元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。

审判长王伟忠

审判员唐春斌

审判员肖凯文

二0一0年七月十九日

书记员肖琳