上诉人（原审被告、反诉原告）李殿（电）河，男，51岁。
委托代理人张伟，河南程建祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李殿（电）松，38岁。
委托代理人徐某某，男，56岁。
原审第三人李殿（电）高，男，46岁。
上诉人李殿河与被上诉人李殿松、原审被告李殿高合伙协议纠纷一案，鲁山县人民法院于2009年6月25日作出了（2008）鲁民初字第X号民事判决。李殿河不服该判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月2日作出了（2009）平民二终字第X号民事裁定，以事实不清、程序违法为由撤销鲁山县人民法院（2008）鲁民初字第X号民事判决，发回重审。鲁山县人民法院在重新审理过程中，追加李殿高为第三人，并于2010年3月20日作出（2010）鲁民初字第X号民事判决。宣判后，李殿河不服，向本院提起上诉。鲁山县人民法院于2010年5月25日将本案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭于2010年7月13日对本案进行了审理。审理期间，双方自愿申请和解，和解期间不计入审限。因双方意见差距较大，未能达成一致意见。本案现已审理终结。
原审查明，原、被告及第三人系同胞兄弟，为增加收入联手合伙做生意。2006年9月原、被告与第三人，在协商一致的基础上顺利达成给郑石高速公路X标供沙石的口头合伙协议，协议原则是等量出资，风险共担。第一阶段从2006年9月至2006年12月底，该阶段由原告管理来往收支账目并于年内抽本分利一次结清。第二阶段从2007年1月至2007年年底该阶段有被告管账，全年供给郑石高速13标各种规格碎石、沙子、石屑等。其中碎石x.4方，每方利润7元即x.8元，沙子x.3方，每方利润5元即x.5元，石屑27.66方，每方利润20元即553.2元，上述款项x.5元扣除应税款x.15元，实际利润为x.35元。另查明，原、被告在合伙终止时被告给原告x元。
原审认为，原、被告及第三人为增加收入联手合伙做生意，等量出资，风险共担。第一阶段从2006年9月至2006年12月底，该阶段由原告管理来往收支账目并于年内抽本分利一次结清。第二阶段从2007年1月至2007年年底，庭审中，被告对供给郑石高速13标各种规格碎石、沙子、石屑等无异议。在该次合伙经营中获得净利润为x.35元，因原、被告及第三人是等量出资、风险共担，故应视为利润均分，原告应得净利润x.35元的三分之一即x.12元，由于原、被告在合伙终止时被告李殿河给原告现金x元应扣除，所以被告应付给原告现金x.12元。被告李殿河辩称其在别人处借的款每10万元付2万元的利息，也应从中扣除的理由，本院认为，谁借的款谁用从自己分得的利润中支付所借款约定的利息，不应该从总利润中扣除个人所借款项而应支付的约定利息。故其辩解理由不合理，本院不予支持。另外被告李殿河辩称原告在被告处借款x元和原、被告二人在郑石高速28标工区原告同意给被告的款x元共计x元的证据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条及《最高人民法院关于贯彻执行》第五十五条之规定，判决：一、被告李殿河在本判决生效后十日内给付原告李殿松现金x.12元（已扣除被告李殿河给原告的x元）。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费2330元由原告李殿松负担330元，被告李殿河负担2000元，反诉费1870元由被告李殿河负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
李殿河不服原审判决，向本院提起上诉称：1.郑石高速28标工区工程刚开始是我、被上诉人李殿松和李××合伙做的工程。该工程的利润款经中间人从中调解且经被上诉人李殿松同意，由被上诉人李殿松给我利润款6.7万元，给李××1万元，该两笔款从郑石高速13标工区被上诉人李殿松的利润中扣除，一审时我已提供充足的证据，但一审法院不予认定是严重错误的。2.郑石高速13标工区中，我、被上诉人李殿松和第三人李殿高非等量出资，风险共担，利润均分。总投资72.1万元中，三人实际投资41.1万元，李殿河20万元、李殿高10.1万元、李殿松11万元，其余款项是拆借资金。利息由利润支出，一审认定借款利息由我一人承担事实错误。三合伙人协议利润分成比利是4：3：3，合伙经营获得的实际利润不是x.35元，还应减去该标段总投资72.1万元的利息x元，招待费、车费等支出9000元，最后净利润是x.35元。即使三个人平均分配该利润，被上诉人李殿松也只应分得x.3元。3.一审法院认定郑石高速13标工区第一阶段：2006年9月12月底，由被上诉人李殿松管理账务，三合伙人利润分配已抽本分利结算清楚。但事实上，该阶段并未结算完毕，第一阶段利润总额为x.36元，按照三合伙人4：3：3的分配比例，我应得x.94元。李殿松已给付我x元，仍欠款x.94元。4.我与被上诉人李殿松合伙给郑石高速送料工程期间，李殿松以现金和其他形式向我借款，最后合计，李殿松还欠我x元，该款事实清楚、证据确凿，但一审法院却不予认定，请求判令李殿松将欠款归还给我。5.鲁山法院重新审理该案时，未经公开开庭审理就作出与第一次审理时结果相同的判决，同时又一次以证据不足，驳回我的反诉。综上，原审判决认定事实错误，程序违法，请求二审撤销原审判决，驳回被上诉人李殿松的诉讼请求，支持我的反诉请求，一、二审诉讼费均由李殿松负担。
被上诉人李殿松答辩称：上诉人李殿河上诉理由不成立。1.李殿河称28标我同意支付其所谓利润分红款x元，该说法不符合事实。其实28标运送沙石料生意完全是我一人投资，一人经营，从未与李殿河、李殿高合伙经营过。我提供的我与28标大桥工区所签供料合同一份、对孙晓貌的调查笔录一份、同胞兄弟李殿高的书面证明两份足以证实。上诉人李殿河提供的供料合同压根没有履行，不能反映案件的客观事实不能作为证据适用，李殿高为其出具的证明因李殿高本人的彻底否定而成为一纸空文，证人李××当庭承认其对28标供料生意没有投资而不具有分红资格，因此上诉人李殿河称我、李殿高与上诉人本人合伙为28标供石料及我同意支付其利润分红款x元与事实不符，理由不成立。2、上诉人李殿河称我曾借支其现金x元，该理由不能成立。（1）落款日期为2006年12月18日和12月24日的的两份格式借款单据不是借款凭证，而是取款凭证。即是我管账阶段与项目部结取石子款的凭证，该两份单据上方均明显标注“项目部清”的字样，足以证明是取款凭证，且从两份单据上载明的支取双方当事人的署名来看，我只与项目负责人刘立国存在经济往来关系，与李殿河毫无关联。（2）落款日期为2006年12月29日和12月8日的两张欠条，是我管账阶段分别为石子、河沙及石粉承运人书写的欠款条据，且该两与单据落款处“2007.1.9”字样更大相径庭，绝非出自一人之手，实属添加伪造。除此之外，该条据载明“取到现金四万元整”并非借到现金四万元整。因此，该条据是取款凭证而非借款凭证。况且，我将该款用于支付石子款购料款后，上诉人李殿河已冲账服销，将该条作为记账之用，故该条据不能作为证据适用。综上，上诉人李殿河上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人李殿高经本院依法传唤，未到庭，未答辩。
本院经审理查明，被上诉人李殿松原审起诉的是13标第二阶段（即2007年1月至2007年12月）供石料期间的利润分配。其他事实与原审相一致。
本院认为，关于给郑石高速13标工区供石料的第二阶段，原审认定该阶段本案三方当事人共供应碎石、沙子、石屑价款共x.5元，税款x.15元，上诉人李殿河对此无异议，本院予以确认。上诉人李殿河上诉称给郑石高速13标段供应沙石总投资72.1万元，三人实际投资41.1万元，其余款项为拆借资金，利息由利润支出，故总投资72.1万元的利息x元及招待费、车费9000元应当从利润中扣除。被上诉人李殿松对此并不认可，虽然上诉人李殿河提供有证人证言，但无其他证据可以相互印证，不足以证明其主张的真实性，故该上诉理由本院不予支持。关于利润分成比例，上诉人李殿河称郑石高速13标工区中，李殿河投资20万元，李殿高投资10.1万元，李殿松投资11万元，三人协议利润分成比例是4：3：3，非原审认定的等量出资、风险共担、利润均分。对此，被上诉人李殿松亦不予认可，且上诉人李殿河又未提供充分证据予以佐证，故该上诉理由本院亦不予支持。
关于上诉人李殿河上诉称，郑石高速13标工区第一阶段（2006年9月至12月底），三合伙人利润并未结算完毕，被上诉人李殿松还欠其在该阶段的利润款x.94元。经查阅原审卷宗，上诉人李殿河在一审对该项并未提起反诉，且原审法院于2010年1月25日询问李殿河“在13标第一阶段你们的帐是否算清”时，李殿河称“算清了，我分8万，李殿松分6.7万，李殿高分6万，这些钱是除下本金后的净利润”。可见，关于郑石高速13标第一阶段三人合伙送石料利润已结算清楚。故上诉人李殿河该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人李殿河反诉称，郑石高速28标工区工程刚开始时是上诉人李殿河、被上诉人李殿松和案外人李××三人合伙供料，涉及对该标段供石料的利润结算时，由原审第三人李殿高协调，被上诉人李殿松同意支付给上诉人李殿河x元，给李××1万元，该两笔款项均从郑石13标工区被上诉人李殿松自己的利润款中扣除。该反诉理由实际上是关于对28标工区供石料的利润结算问题，利润是否结算清楚及如何结算与28标工区供石料期间是否存在合伙关系有关联。关于28标工区是否存在合伙关系，从一审中上诉人李殿河提供的证人李××的证言看，李××亦称在郑石高速28标工区其与李殿河、李殿松合伙送过石料。因此，对28标工区供石料的利润是否结算及如何结算，关系到28标工区上诉人李殿河与被上诉人李殿松是否存在合伙关系及与李××是否存在合伙关系的认定问题，因李××并未参加本案诉讼，本院对上诉人李殿河的该项反诉理由不予处理，但其可以另案诉讼。
关于上诉人李殿河反诉称，其与被上诉人李殿松合伙给郑石高速送料工程期间，被上诉人李殿松曾借其现金共x元，该反诉理由是借款关系，与本案合伙关系不属于同一法律关系，本案不予处理，可另案诉讼。
关于程序问题，原审法院在重新审理中已依法送达传票并于2010年3月16日公开开庭审理了本案，并不存在程序违法问题。
综上，原审认定基本事实清楚，证据充分，程序合法，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4200元，由上诉人李殿河负担。
本判决为终审判决。
审判长王会军
代理审判员吴延峰
代理审判员李双双
二0一0年十月十一日
书记员耿向花
