湖南省衡阳市中级人民法院

民事判决书

(2010)衡中法民一终字第X号

上诉人(原审被告)核工业衡阳金源建设工程有限公司，住所地：湖南省衡阳市雁峰区罗金桥。

法定代表人高某，该公司总经理。

委托代理人刘某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人周某，男，X年X月X日出生。

被上诉人（原审原告）吕某某，男，X年X月X日出生。

原审第三人李某某，男，X年X月X日出生。

上诉人核工业衡阳金源建设工程有限公司（以下简称金源公司）与被上诉人吕某某、原审被告李某某建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院(2009)雁民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月29日受理后，依法组成合议庭，于同年9月1日进行了证据交换，于同年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人金源公司的委托代理人刘某某、周某，被上诉人吕某某到庭参加诉讼。原审第三人李某某无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

原审认定：2009年2月8日，吕某某、李某某与金源公司签订土石方工程承包合同，约定，金源公司将位于娄底市新化县X乡X村的娄底长丰x变电站土石方工程施工任务交吕某某、李某某承建。工程内容为：按施工图完成土石方开挖，400米以内的石方运输、修坡、变电站范围内的填方碾压等，土石方总量为x立方米；工期自金源公司通知之日3日内进场开工，按金源公司要求，有效工期为25天；取费按工程招标文件中的工作量进行取费，工作量在正负5‰内不予增减（以图纸工作内容为准）；不论土方、石方综合单价按每立方米13元，含现场施工费用、临地建筑费用，如有坚石另行商量单价；工程炸药由金源公司提供，税金由金源公司负担，设备进场费金源公司补助2万元；付款方式：金源公司在吕某某、李某某全部机械设备到现场后三天内预付2万元，并提供生产用油，该费用在进度款中扣除；吕某某、李某某完成合同规定工作量50％后7日内，金源公司付款x元，完成全部工作量，经业务（或总承包单位）初验合格，金源公司付款至80％，余款在该工程验收合格，双方结算后15日内一次性付清，吕某某、李某某领款须提供相应数量的票据。合同并就双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，吕某某、李某某于2009年3月22日组织人员、设备进场施工，但因金源公司征地、迁坟等原因延误了开工时间，工程实际开工日期为同年4月15日，竣工时间为8月2日，有效工期为43天。期间，扣除因金源公司迁坟原因导致吕某某停工时间以及因为下雨等天气因素导致的法定不计算工期的时间，吕某某、李某某的实际工期比双方约定工期超过了8天。2009年8月7日，娄底长丰x变电站土石方工程经验收合格。施工期间，吕某某、李某某从金源公司共支取工程款x元。后金源公司拒绝与吕某某进行结算，吕某某诉至法院。原审另查明，李某某在该工程施工期间既未提供资金，也没有提供人员设备，并于2009年5月份离开工地，故该工地的实际施工人是吕某某。

对各方当事人争议的问题，原审作出如下认定：

（一）关于吕某某按合同约定超工期，金源公司应否扣款问题。2009年3月22日，吕某某按金源公司要求安排人员、机械设备进入施工场地。因金源公司征地、迁坟的原因，吕某某从进场日起至4月14日完全处于待工状态，期间11天下雨，晴或阴13天。2009年4月15日，吕某某开始施工，4月份16天，3天为晴天，13天为雨天；2009年5月份31天，10天为晴天，21天为雨天；2009年6月份30天，10天为晴天，20天为雨天；2009年7月份31天，18天为晴天，13天为雨天；2009年8月2日该工程完工，二天时间晴、雨各一天。2009年4月15日至同年8月2日晴天天数为43天，超出合同约定施工期18天。根据施工晴雨表反映，期间连续下雨三天以上的间隔频率7次，故该期间天晴的第一天共7天应以无故拖延施工对待。另还超工期11天，从金源公司给吕某某签证及施工晴雨表反映，2009年5月15日至6月1日，金源公司因迁坟原因，导致吕某某机械设备（挖机、推土机、人员）停工10天，该期间3天为晴天，金源公司应从超工期中减去3天。自2009年4月21日起至8月2日止，金源公司安排吕某某挖机、推土机，筑县道、安装涵管、迁坟、打木桩做篱笆、卸钢材、清理塌方、挖机推车、进所道路增宽等图纸设计外工程用时58小时（未含收挖土方及外运土方时间）。另承包合同约定“因甲方原因导致停工两天以上，由甲方签证，挖机、推土机1000元/台天、人员补偿30天/天的生活费”。故金源公司依照该条款扣除吕某某所做工程的部分工程款有合同依据，吕某某请求计算补偿支付挖机、推土机的误工费、人工伙食费，因2009年3月22日至4月2日，吕某某按金源公司指令，安排施工人员、挖机、推土机进入施工场所，因为金源公司征地原因，导致吕某某进场后准备2天和无故拖延施工7天，另15天金源公司应按合同约定补偿计算相应的费用给吕某某。

（二）关于吕某某为金源公司承包工程所做零星工作的计算问题。双方无异议的是：1、2009年4月21日筑县道填高某实，推土机、挖机各工作8.5小时，推土机计价8.5小时×170元/小时＝1445元，挖机计价8.5小时×270元/小时＝2295元；2、4月22日挖机装涵管18根4小时，计价4小时×270元/小时＝1080元；3、4月25日至5月31日挖机迁坟5小时20分，计价5小时20分×270元/小时＝1441.82元；5、6月10日打木桩做篱笆用挖机4.5小时，计价4.5小时×270元/小时＝1215元、人工4个80元/天＝320元、材料费128元、打木桩做篱笆用挖机、人工及材料共计1663元；6、6月21日挖机卸钢材1.5小时×270元/小时＝405元；7、6月22日为项目部进材料和道路填土35车，每车20元，计价700元；8、6月14日至7月26日挖机拖车9.5小时×270元/小时＝2565元；9、7月2日挖机为县X路X小时×270元/小时＝1350元；10、7月7日进所道路卸土用挖机3小时×270元/小时＝810元、外运土方35车×20元/车＝700元；11、7月30日进所道路塌方损坏车辆赔偿500元；12、8月2日进所道路超挖0.3米土方，217.08立方米×13元/立方米＝2813.40元；14、8月6日调运档土墙外墙土方，挖机3小时×270元/小时＝810元；15、8月2日石子铺路汽车运石子150元、挖机2.1小时×270元/小时＝567元；17、推土机平土场，金源公司未计费用。以上共计x.22元，双方没有异议。对于双方有异议的4、6月9日所址填方区收挖土方200立方米，计价即200立方米×13元/立方米＝2600元；13、8月2日清理塌方，计土方70立方米×13元/立方米＝910元；16、8月2日进所道路增宽一米，金源公司计土方量280立方米×13元/立方米＝3640元三个部分的土方量差异，经原审法院组织双方当事人协调，双方当事人均同意在金源公司已计方量基础上增加5000元作为增加的土方量，合计x元。另外，2009年6月10日买松木6根，应计价480元，6月29日挖机拖车陈汉中签证60分钟，金源公司列零星时少计20分钟，应补计90元。4月21日安装涵管，6个人工，陈汉中签证证实，金源公司未列入零星工程部分，应计价480元。以上零星工程部分合计费用为x.20元。

（三）关于工程款计算问题。依据金源公司与吕某某、李某某签订的《土石方工程承包合同》约定，根据施工图确定的土石方量为x立方米，每立方米单价为13元，即x立方米×13元/立方米＝x元.合同约定机械台板进场费x元。另外，因金源公司误工情况为：2009年3月22日至4月14日，因金源公司征地原因误工15天、2009年4月15日至4月30日，因金源公司原因误工2天、2009年5月1日至6月1日，因金源公司误工10天，合计27天，根据合同约定及签证计挖机、推土机及人工伙食补助费给吕某某，即挖机27天×1000元/天＝x元、推土机27天×1000元/天＝x元、人工伙食费[（7人×30元/天×15天）+（5人×30元/天×2天）+（5人×30元/天×10天）＝4950元]，合计x元。此外，零星工作部分价款为x.20元。上述共计工程款x.0元，扣除吕某某、李某某已经从金源公司预支的工程款x元，金源公司应支付吕某某工程款x.2元。

原审认为：金源公司与吕某某、李某某在平等自愿基础上签订的《土石方工程承包合同》，系双方真实意思表示，且未违反国家法律及行政法规强制性规定，为有效合同。金源公司与吕某某在工程竣工验收合格后，对合同条款理解发生分歧，致使该工程结算不能，酿成纠纷，双方均有责任。吕某某作为土石方工程的实际施工人，并且从金源公司领取了部分工程款，故吕某某应是本案适格主体。金源公司应按原审核准的数额向吕某某支付拖欠的工程款。李某某虽然在承包合同上签名，因其未提供资金、设备，且在2009年5月离开工地，其请求保护其合法权益，应另案处理。金源公司对吕某某罚款800元没有合同约定，不予采信。综上，按照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十二条第一款、第二百七十九条第一款的规定，判决：一、被告核工业衡阳金源建设工程有限公司自本判决生效之日起五日内向原告吕某某支付工程款x.2元，逾期支付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定办理；二、驳回原告吕某某的其他诉讼请求。案件受理费2700元，邮政专递费100元，合计人民币2800元，由原告吕某某负担1700元，被告核工业衡阳金源建设工程有限公司负担1100元。

宣判后，被告金源公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定因金源公司原因造成吕某某误工27天并承担误工损失x元属认定事实错误。合同约定工期25天，有效工期43天，吕某某超工期18天，金源公司误工22天，两相冲抵，金源公司应补偿吕某某误工时间4天，费用8600元；二、原审认定吕某某从金源公司预支工程款x元错误，吕某某实际已领取x元；三、吕某某所作零星工作量应为x.2元，金源公司对吕某某的安全罚款800元系双方合同约定，没有违反法律规定。请求二审撤销原判，依法改判。

被上诉人吕某某答辩称原审判决认定事实清楚：一、误待工时期和次数都是经过金源公司确认的，施工期间连续下雨三天之后，路面泥泞，坡陡路滑，为安全起见，亦不能施工。且省电力安装公司在与金源公司结算时也未提出超工期处罚，故金源公司提出吕某某延误工期的理由不能成立；二、吕某某所领取的工程款为x元，并非x元；三、原审认定的零星工作量是经法院召集双方对账确认的，有双方签字为证，安全罚款在双方的合同中没有约定。请求二审驳回上诉，维持原判。

在本院指定的证据交换期限内，上诉人金源公司向本院提供了一份证据，即吕某某的收款收据及领款单共计26笔，其中2010年2月2日的借条属于二审中提供的新证据，以上证据共同证明吕某某共领取工程款x元。

在庭审中，本院依法组织各方当事人进行了质证。被上诉人吕某某对2010年2月2日的借条没有异议，认为其在一审庭审后又从金源公司领取了1万元，共领取x元工程款属实。但其在09年8月10日出具的十二份编号为x-x的收款凭证是应金源要求提供的票据，并未实际收款，金源公司将其中的x、x、x号三张凭证总计金额为x元作支款凭证，没有依据。

本院经审查认为，金源公司提供的吕某某于2010年2月2日出具的借条来源合法，客观真实，吕某某对此亦不持异议，本院对此予以采信。但对金源公司提供的吕某某于2009年8月10日开出的x、x、x号三张收款收据，由于吕某某提出其没有实际收到该笔费用，并当庭提交了x-x的收款凭证存根以证明其主张。经审查认为，吕某某于2009年8月10日向金源公司出具了十二张连号收款凭证，总金额达x元，已经超过了金源公司应付吕某某的总工程款，故该三张收款凭证不足以证明金源公司于09年8月10向吕某某付款x元的事实，且金源公司在法庭指定的期限内亦未提供相关财务凭证以佐证其主张，故对该三张收款收据，本院不予采信。

本院经审理查明，原审查明的事实基本清楚，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、因金源公司原因造成的误工天数及误工损失如何确定；二、吕某某已经领取的工程款是多少；三、一审认定的零星工作工程量应如何计算；四、金源公司对吕某某的安全罚款800元有无依据。针对以上争议焦点，本院作以下认定：

一、关于金源公司及吕某某的误工天数及误工损失如何确定的问题。1、关于金源公司误工天数的问题。金源公司在其向吕某某出具的《娄底长丰x变电站土石方工程需要补偿签证明细单》上承认的因其征地、迁坟原因造成工地停工三次，其中2009年3月22日-4月14日因金源公司原因造成工程不能开工、4月25日-4月30日、5月15日-6月1日在施工过程中因金源公司原因造成停工，合计48天。减去合同约定的2天准备期以及雨天及连续三天下雨后停雨的第一天等不能施工的天数23天，金源公司应承担23天的停工责任。

2、关于吕某某超工期的天数问题。涉案工程于4月15日开工，8月2日完工,从开工到完工共施工用时109天。减去因金源公司原因4月25日-4月30日、5月15日-6月1日停工24天，扣除雨天及连续下雨三天后停雨的第一天等因天气原因不能施工的天数共计49天，有效工期为36天。减去双方在合同中约定的施工期25天，再减去双方签证认可的吕某某在合同外完成零星工作量58个小时（折合8天），吕某某超工期3天，应承担相应的超期责任。

综上，金源公司的误工天数与吕某某的超工期天数相抵后，金源公司应按照合同约定赔偿吕某某停工20天的损失，具体金额应为：挖机20天×1000元/天＝x元、推土机20天×1000元/天＝x元、人工伙食费（7人×30元/天×11天）+（5人×30元/天×9天）＝3660元，以上三项合计为x元。

二、关于吕某某已经领取的工程款问题。在原审庭审时，双方认可吕某某已经领取的工程款为x元，在原审庭审后，吕某某又于2010年2月2日领取x元，故吕某某已经领取的工程款为x元。金源公司主张吕某某于2009年8月10日领取了x元，因其未提供足够充分的证据证实，本院不予支持。

三、关于零星工程量。原审审理期间，金源公司提供的《长丰11KV变电站土石方工程结算单》确定吕某某所作的零星工程的计价标准为：挖机270元/小时、推土机170元/小时、土方13元/立方米、填土运土20元/车，并认为吕某某完成的零星工作共16项，计价x.2元。在原审庭审过程中，合议庭组织双方对零星工程进行了对账，金源公司对其出具的《娄底长丰11KV变电站土石方工程需补偿签证明细单》进行了补充、修正，并对土方量同意在工程结算单确定的金额上增加5000元，故原审依照双方核实的工作量及单价计算零星工作量并无不当，但在具体计算金额上有误，各项相加应为x.4元。

四、对于安全罚款800元的问题。金源公司主张，该800元是业主方对施工方的罚款，但未提供任何依据，故本院对此不予支持。

综上，本院认为，依照《最高某民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，上诉人金源公司与被上诉人吕某某、原审第三人李某某签订《土石方工程承包合同》，将其承包的娄底长丰x变电站土石方工程转包给没有施工资质的吕某某、李某某二人，该行为违法了法律禁止性规定，所签订的合同为无效合同。《最高某民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中金源公司与吕某某、李某某签订合同后，吕某某进场进行了施工，金源公司对工程验收合格，故吕某某要求金源公司依据合同约定向其支付剩余工程价款的请求应予支持。金源公司与吕某某、李某某约定的土石方工程款为x元、机械台板进场费x元、因金源公司原因应赔偿吕某某停工期间的损失x元、零星工作价款x.4元，合计x.4元，扣除吕某某、李某某已金源公司预支工程款x元，金源公司应支付吕某某工程款x.4元。原审认定事实部分不清、适用法律错误，依法应予纠正。原审第三人李某某无正当理由拒不到庭参加诉讼，对本案依法缺席审理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第一百零九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条第一款、《最高某民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款（三）项、第一百五十七之规定，判决如下：

一、维持湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2009）雁民一初字第X号民事判决第二项；

二、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2009）雁民一初字第X号民事判决第一项；

三、上诉人核工业衡阳金源建设工程有限公司自本判决生效之日起五日内向被上诉人吕某某支付工程款x.4元。

逾期履行本判决确定之金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2700元，邮政专递费100元，二审案件受理费2700元，合计人民币5500元，由上诉人核工业衡阳金源建设工程有限公司负担3260元，被上诉人吕某某负担2240元。

本判决为终审判决。

审判长龙巍

代理审判员周某斓

代理审判员曾兰清

二○一0年九月二十八日

书记员任丹

校对责任人周某斓打印责任人任丹

附相关法律条款：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条

……

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

……

《最高某民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

……

第一百五十七条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。