上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江某旋门澳门豆捞控股集团有限公司。

法定代表人：江某某，该公司董事长。

委托代理人：李宝康被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西香积商贸有限公司

法定代表人：张某某，该公司董事长。

委托代理人：边某

委托代理人：陈某某

上诉人浙江某旋门澳门豆捞控投集团有限公司（以下简称凯旋公司）因与陕西香积商贸有限公司（以下简称香积公司）租赁合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2009）西民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。凯旋公司的委托代理人李宝康，香积公司的张卫民、边某到庭参加了诉讼，现已审理终结。

经审理查明：凯旋公司与香积公司于2007年10月4日签订了房屋租赁合同一份，出租方（甲方）为香积公司，承租方（乙方）为凯旋公司，租赁房屋位于西安市X路X路交汇处，承租面积约为1600平方米。租赁期限为8年，从2008年1月1日起至2015年12月31日止。合同签订后乙方在进场装修前向甲方交清第一年度的房租，最迟于2007年10月30日前交清第一年房租。合同签订当日乙方向甲方交保证金12万元整（港币），合同到期后，乙方不再续租，甲方无息将保证金返还乙方。合同还约定了交付房屋时间、违约责任等条款。2007年10月4日，香积公司书写承诺书一份，承诺允许澳门豆捞使用房屋负一层作厨房使用，并注明系无偿使用。2007年10月18日由于合同租赁面积不足1600平方米，双方又订立了补充协议，变更租金前3年每年130万元，从第四年起每年递增5%，房屋租赁时间仍为2008年1月1日至2015年12月31日。合同订立后，凯旋公司依约支付了保证金12万元港币及第一年租金118万元，并对租赁房屋进行了装修后开始营业。2008年12月23日，香积公司致函凯旋公司西安分公司称：按合同第十二条因甲、乙双方责任终止合同约定的第四项，拖欠房租达一个月我公司单方终止合同并收回房屋，造成的损失由贵公司承担。按合同第五条约定的付款方式及时间，贵公司应于2008年12月1日支付2009年1月1日至2009年12月31日期间的房租，如今凯旋公司拖欠房租已23天，如有意拖欠，我公司将按照合同条款执行相关措施。2008年12月28日凯旋公司复函称：贵公司于2007年10月4日与我公司签订商铺租赁合同，合同约定有偿使用承租楼房一层东部部分及二层（不包括屋顶），双方另立承诺书，你方承诺同意我公司无偿使用该楼负一层作为厨房。我公司于12月23日收到陕西浦江某业发展有限公司发来的通知函，告知我公司必须限期内搬离地下室，并要求补交租金。贵公司现今又发来催款函要求交纳09年的租金，我公司商议之后决定不予支付。并要求香积公司提供陕西浦江某业有限公司出具的同意其公司将一、二层商铺转租给我公司和我公司可无偿使用地下一屋作厨房使用的书面保证和承诺。2009年1月20日，凯旋公司再次以相同内容致函香积公司。香积公司称均未收到上述函件，并于2009年1月20日派人通知凯旋公司立即腾房，凯旋公司于当日下午搬离租赁房屋。嗣后，香积公司将房屋租赁他人。凯旋公司遂于2009年2月6日向西安市中级人民法院提起诉讼，请求解除双方房屋租赁合同，赔偿其损失594.1万元，返还其保证金12万港币计人民币x.4元（原审法院庭审中凯旋公司表示放弃此项请求），判令被告承担诉讼费。香积公司提起反诉，请求：一、依法判令被反诉人支付反诉人租金7.2222万元（2009年1月1日至2009年1月20日）；二、被反诉承担反诉人的租金12万元及利息；三、被反诉人承担反诉人的违约金6.5万元。四、被反诉人赔偿反诉人损失14.8055万元（2009年1月20日至2009年3月3日）；五、被反诉人支付反诉人欠付水电费x.40元；六、被反诉人承担诉讼费。

原审法院审理期间，凯旋公司曾于2009年2月15日提出《证据保全申请》，同年2月26日又申请撤回该申请。2009年3月9日，凯旋公司申请对该公司位于西安市X路X路交汇处一、二层及地下层的餐饮店内设施、设备和装修的价值进行评估鉴定。经原审法院委托陕西高新资产评估有限责任公司依法评估，该公司于2009年7月2日出具了陕高评字（2009）第X号资产评估报告书。评估结论为：本评估项目，在实施了上述资产评估程序和方法后，在评估基准日，受托设备、设施及物品评估值取整数为x元整。另特别事项说明，按评估委托书，要求我公司对涉案的设备和装修进行评估。但我公司接受委托前，评估现场的原来装修状况已经改变，评估人员无法对委托的装修进行勘察，而且，评估人员也没有得到完整、详细确实的装修、设计、施工和决算资料。故对装修不进行评估。凯旋公司对该评估报告表示没有对其装修、中央空调、外立面进行评估表示异议，香积公司对评估的餐厅设备数量及总价表示异议。

原审法院认为：凯旋公司与香积公司所签《房屋租赁合同》及《补充协议》，系双方自愿协商所为，内容真实合法有效。双方理应按照合同约定履行各自义务。香积公司按约定交付房屋后，凯旋公司亦按照合同约定给香积公司交付保证我12万元港币及118万元人民币房屋租金。根据双方合同约定按年付款，前三年每年交租金130万元人民币，每次提前1个月付款之约定。凯旋公司在接收房屋开始经营后，仍托欠香积公司第一年房租12万元人民币，显系违约，在凯旋公司经营到2008年12月份时应按双方约定交纳第二年房屋租金，经过香积公司的催告，凯旋公司仍拖欠房租至2009年1月，香积公司根据双方所签租赁合同第十二条第4项之约定，再次致函凯旋公司，要求按合同约定终止双方合同继续履行收回房屋。凯旋公司遂于2009年1月20日搬离经营租赁房屋。现凯旋公司以香积公司承诺允许其使用负一层作厨房使用，因陕西浦江某司致函该公司要求腾出该房，并要求补交租金，故对香积公司2009年的租金不予支付。凯旋公司又以此为由认为香积公司已构成违约，严重侵害了其财产利益。请求解除双方房屋租赁合同，并赔偿损失594.1万元。经核实，香积公司亦要求终止双方租赁合同，且双方租赁合同实际已终止履行，并且香积公司为了避免损失继续扩大已将房屋转租他人经营，关于香积公司给凯旋公司的承诺书系双方房屋租赁合同签订之后及补充协议签定期间所形成。该承诺未注明面积，使用时间等，仅明确为无偿使用。尤其在双方签订补充协议时未明确属于合同租赁标的物，导致该承诺权利义务不明确，且凯旋公司仅是在陕西浦江某司致函后，并未实际妨碍行为的情况下，也未与香积公司充分协商解决，即表示不在履行合同主要义务，显然违反了双方租赁合同的约定，应承担相应的违约责任。鉴于香积公司本身没有违反其承诺，仅是第三人对该承诺提出异议和实际未发生妨碍合同履行的情况下，凯旋公司即要求香积承担承诺的违约责任，没有道理，依法不予支持。现合同实际已终止履行，双方均要求解除合同，依法应予准许。关于凯旋公司主张的装修损失赔偿问题，因其违约导致合同解除，现香积公司表示对凯旋公司的装修残值不同意折价利用，故凯旋公司该请求不予支持。关于凯旋公司可移动物品、设备，已经评估公司登记评估，香积公司应予返还。香积公司反诉要求凯旋公司支付第一年房租12万元，因双方均表示同意解除房屋租赁合同，凯旋公司已交12万元港币保证金可折抵房租不予退还。香积公司要求支付第二年拖欠房租7.2万元，依法应予支持。香积公司请求凯旋公司承担违约金的请求符合合同约定，依法应予支持。香积公司请求赔偿其损失因无相关证据证实及凯旋公司实际已于2009年1月20日搬离的事实，该请求依法不予支持，香积公司要求凯旋公司支付拖欠水电费，理由正当，依法应予支持。该院判决如下：一、凯旋公司与香积公司2007年10月4日所签《房屋租赁合同》及2007年10月18日签订的《补充协议》有效，依法予以解除。二、驳回凯旋公司要求香积公司赔偿其损失594.1万元之请求。三、本判决生效后十日内香积公司将在其处的凯旋公司的餐具设备等立即返还凯旋公司（按陕西高新资产评估有限责任公司陕高评字（2009）第X号资产评估报告书载明的经评估人员进入现场查看实物，清点数量，经双方当事人认可签字的登记为准）。四、本判决生效后十日内凯旋公司支付香积公司2009年1月1日至20日租金7.2万元。五、本判决生效后十日内凯旋公司支付香积公司违约金6.5万元。六、本判决生效后十日内凯旋公司支付香积公司水电费x.40元。七、香积公司其余反诉请求驳回。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费x元由凯旋公司承担。反诉费5036元由凯旋公司承担2036元，香积公司承担2000元（凯旋公司承担的反诉费香积公司已预交，凯旋公司在支付上述款项时一并支付香积公司）。评估费3000元由凯旋公司承担。

凯旋公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或查清事实后改判被上诉人承担违约责任，赔偿上诉人损失x元（其中监控器材62.34万元，EAS管理软件7.8万元，外立面装修款78万元，室内时候200万元，设备、设施53.9055万元，中央空调39万元）；2、驳回被上诉人的反诉请求。事实及理由是：原审法院判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人在收到浦江某司（案外人）要求上诉人限期撤离地下室通知后，分别两次致函被上诉人要求提供上诉人可无偿使用地下室的书面承诺和保证，但被上诉人一直未予答复，时至今日被上诉人亦未提供可以使用地下室的证据，根据《合同法》第二百二十八条之规定，上诉人可以要求减少租金或不支付租金；原审法院判决认定被上诉人2009年1月20日派人通知上诉人立即腾房，上诉人于当日下午搬离租赁房屋，违背客观事实。事实是2009年1月20日被上诉人在中午营业时间派人强行驱赶我公司店内就餐的顾客，用暴力威胁强行驱赶我公司员工，迫使上诉人员工只能将易损、易变质食品搬走。原审法院无视上诉人提供的证据，作出违背事实的认定；上诉人在一审起诉时即提交了证据保全申请和鉴定申请书，但一审承办法官故意拖延，使被上诉人将本案出租之房屋转租他人、搬走上诉人的物品、拆除上诉人的部分装潢，致使评估时不能对全部资产进行评估，鉴于此上诉人在原审中只能变更要求被上诉人赔偿损失x元。但对此原审判决均没有反映出来。综上，被上诉人应该承担违约责任。

香积公司答辩称：原审判决事实清楚，认定正确，判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。

本院认为：香积公司与凯旋公司签订的《房屋租赁合同》及《补充协议》，是双方自愿达成，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。凯旋公司已于2009年1月20日搬离所承租的房屋，双方签订的房屋租赁合同实际已终止履行。在原审法院审理中双方均要求解除房屋租赁关系，据此，原审法院认定双方所签租赁合同及补充协议有效，判决予以解除并无不当。

租赁合同签订后，香积公司提供了合同约定的租赁物，因租赁物面积不足，双方随于合同签订后的第14天又签订了补充协议，变更租金前3年每年130万元，从每4年起每年递增5%，房屋租赁时间仍为2008年1月1日至2015年12月31日。双方合同约定，租金按年支付，付款时间每次提前1个月，先付房租，后使用房屋。合同签订后进场装修前承租方交清第一年度的租金，最迟于2007年10月30日前交清第一年房租。凯旋公司在接收房屋后，依约支付了保证金12万元港币，对承租房屋进行了装修并开始经营。对第一年的租金仅支付118万元，尚欠第一年租金12万元未付，显系违反了合同约定。在凯旋公司经营到2008年12月时，理应按合同约定支付第二年租金，但经香积公司催告，仍拖欠第二年租金至2009年1月未付，此项事实上诉中双方并无争议，应予确认。

在凯旋公司未按约定支付租金的情况下，香积公司致函凯旋公司要求终止房屋租赁合同，收回房屋，符合双方合同第十二条一款（四）项之约定。凯旋公司认为香积公司承诺允许其使用负一层作厨房使用，因案外人致函要求腾出该房，故对租金可以减少或不予支付。经查，香积公司给凯旋公司的承诺书系租赁合同签订之后，补充协议签订之前所形成，该承诺未注明面积、使用时间等，仅明确为无偿使用，在双方签订补充协议时亦未明确负一层属于双方合同约定的租赁标的物。且凯旋公司仅是在陕西浦江某司致函后，并未有实际妨碍行为的情况下，也未与香积公司充分协商解决，即表示不在履行合同的主要义务，显然违反了双方租赁合同的约定，理应承担相应的违约责任。凯旋公司上诉认为可以减少或拒付租金的理由不符合《中华人民共和国合同法》第二百二十八条之规定的立法精神，其请求减少或拒付租金的理由不能成立。原审法院判决由凯旋公司支付违约金并支付2009年1月1日至20日的租金和水电费并无不当，应予维持。

原审法院根据凯旋公司的申请，委托鉴定机构对餐饮店内设施、设备和装修的价值进行鉴定评估，鉴定机构出具了评估报告，并对因提交的鉴定资料不全无法鉴定的问题作了说明。据此，原审法院判决由香积公司按照本案评估报告中载明的经评估人员进入现场查看实物、清点数量，经双方当事人认可签字的登记为准返还凯旋公司并无不当。凯旋公司上诉主张评估报告未对全部资产进行评估一节，本院审理中其称是指监控器材、室内、外装修等。经查，双方合同约定乙方中途退租，甲方不退还乙方任何装修费用。诉讼中香积公司对凯旋公司装修不同意拆价。凯旋公司虽在原审法院审理中提出证据保全申请，但后又申请撤回该申请。在凯旋公司撤离承租房屋后，香积公司为了避免损失继续扩大，将凯旋公司原承租的房屋已转租案外人经营，原装修状况已经改变，故凯旋公司应自行承担此责任。凯旋公司上诉，请求判令香积公司承担违约责任，赔偿损失398万余元的理由不能成立。综上，原审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，依法应维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项的规定，建议如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由浙江某旋门澳门豆捞控股集团有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长刘杰

代理审判员郭顺利

代理审判员成芳

二O一O年三月十八日

书记员文薇