原公诉机关新密市人民检察院。

上诉人（原审被告人）苏某，男，X年X月X日出生，汉族，大专毕业，原某集团矿山救援中心财劳科科长，住（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2009年8月18日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于新密市看守所。

辩护人尚某某，河南开通律师事务所律师。

原审被告人丁某某，女，X年X月X日出生，汉族，大专毕业，原某集团矿山救援中心财劳科副科长兼出纳，住（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2009年8月19日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现被取保候审。

新密市人民法院审理新密市人民检察院指控原审被告人苏某、丁某某犯贪污罪一案，于2009年11月20日作出（2010）新密刑初字第X号刑事判决。原审被告人苏某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员王国力、代理检察员娄长岭出庭履行职务，上诉人苏某及其辩护人尚某某、原审被告人丁某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判决认定，2007年3月至2009年4月份，被告人苏某、丁某某伙同李某森（另案处理），利用职务便利，采取虚报冒领某集团矿山救援中心在编不在岗职工2006年下半年、2007年、2008年的风险抵押金奖和2008年年终奖的手段，共同贪污公款x元人民币，其中李某森分得x元人民币，被告人苏某分得x元人民币、被告人丁某某分得8000元人民币。案发后，被告人苏某、丁某某分别退赃x元、8000元。

原判认定上述事实的证据有：被告人苏某、丁某某对贪污事实供认不讳，并有同案犯李某森供述在案印证，证人古某、张某某、李某某、石某某、孙某某、张某某等证人证言，企业法人营业执照，某集团公司相关文件及规定，会计资料，河南省行政事业单位统一收款收据，到案经过，破案报告等证据证实，足以认定。

原审人民法院认为，被告人苏某、丁某某身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，伙同他人共同侵吞国有资产人民币x元，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人苏某、丁某某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚，据此，对被告人苏某以贪污罪，判处有期徒刑四年。对被告人丁某某以贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

上诉人苏某及其辩护人在上诉和辩护中提出：原判认定共同犯罪不当，应按其贪污的人民币x元处罚；有自首情节，从犯，且积极退赃，认罪服法，量刑重。

郑州市人民检察院认为，原审判决定罪及适用法律正确，审判程序合法，建议二审对上诉人予以从轻或减轻处罚。

经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭示证、质证，经本院审核，予以确认。关于苏某上诉及其辩护人辩护提出，一审按共同犯罪判处不当，应认定其贪污人民币x元的理由，经查，苏某与李某森等共同私分公款人民币x元的行为，事前有商议，并在过程中互相联系、配合，具有共同的故意，其虽分得其中的x元，但根据刑法规定，个人贪污数额，在共同犯罪案件中是指个人所参与与组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额认定。故该上诉辩护理由不能成立，不予采纳。关于上诉人苏某有自首情节的上诉和辩护理由，于本院查明的事实与分析认定的证据不符，不予采纳。关于上诉人苏某系从犯，积极退赃，认罪服法，量刑重的理由经查属实，可以采纳。

本院认为，上诉人苏某、原审被告人丁某某身为国有企业工作人员，利用职务便利，伙同他人共同侵吞国有资产人民币x元，其行为已构成贪污罪，应予惩处。在共同犯罪中，苏某、丁某某系从犯，积极退赃，认罪服法，鉴于二人在犯罪当中的地位、作用、情节及认罪悔罪表现，对二人均可适用缓刑确实不致危害社会。原判决认定事实和定罪正确，审判程序合法，对丁某虹的量刑正确，对苏某的量刑不当，应予改判。郑州市人民检察院建议对苏某从轻或减轻处罚的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

一、维持新密市人民法院（2010）新密刑初字第X号刑事判决第一项的定罪部分和第二项，即“被告人苏某犯贪污罪”；“被告人丁某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年”。

二、撤销新密市人民法院（2010）新密刑初字第X号刑事判决第一项的量刑部分，即“被告人苏某犯贪污罪，判处有期徒刑四年”。

三、被告人苏某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

本判决为终审判决。

审判长谭绪进

代理审判员田荣新

代理审判员何军

二○一○年二月二十三日

书记员高嫱