上诉人（原审原告，反诉被告）中国有色金属工业第六冶金建设公司。
法定代表人任某某，该公司经理。
委托代理人张某某、刘某甲，该公司工作人员。
上诉人（原审被告，反诉原告）河南中原铝业有限公司。
法定代表人刘某乙，该公司董事长。
委托代理人王卫东，河南宇法律师事务所律师。
委托代理人吕某某，该公司工作人员。
上诉人中国有色金属工业第六冶金建设公司(以下简称中国六冶建设公司)与上诉人河南中原铝业有限公司(以下简称中原铝业公司)因建设工程施工合同纠纷一案，中国六冶建设公司于2007年5月8日向郑州市中级人民法院提起诉讼，请求判令中原铝业公司：1、支付工程款等款项x.48元。2、承担本案诉讼费用。郑州市中级人民法院于2008年5月16日作出(2007)郑民一初字第X号判决。双方均不服此判决，向本院提起上诉。本院于2008年8月1日受理后，依法组成合议庭于2008年10月16日对此案进行了公开开庭审理。中国六冶建设公司的委托代理人张某某、刘某甲，中原铝业公司的委托代理人王卫东、吕某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2003年12月26日，中原铝业公司作为发包方与作为承包方的中国六冶建设公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为铸轧车间、冷轧车间，工程地点位于荥阳市中原铝业公司厂区。工程内容为土建、钢结构及围护部分（包括：厂房柱基土方挖填、沙土工程、钢结构制安及围护等，以双方认可的施工图为准）。承包方式为包工包料；铸轧车间于2004年3月10日竣工，冷轧车间于2004年4月30日竣工；工程质量等级为合格。对于合同价款，双方约定“涉及工程内容按740元／㎡结算，共计伍佰玖拾叁万元整”。关于合同价款与支付，合同约定：本合同价款任某一方均不得擅自改变，发生下列情形之一应作调整，按以下执行调整：1、设计变更发生的工程量增、减；2、甲方另行要求增加的施工项目。因甲方（乙方）原因不能按期竣工，由甲方（乙方）承担违约责任，每迟延一天按总造价的0.5‰处以罚款；合同签订生效5日内，甲方向乙方支付合同总价款的30%；工程开工30日以后、45日内，甲方向乙方支付总价款的30%；钢结构、屋面、墙板等安装完成经质检部门验收达到质量标准支付合同总款的10%，验收后半年支付总价款的20%，其余10%为质量保证金，保修期一年，一年后支付。关于设计变更，合同约定：双方必须坚持按审定的设计施工图施工，任某一方不得随意变更。在施工中，甲方提出对原设计进行变更，应向乙方发出书面变更通知，乙方按变更通知进行施工，因变更导致的费用结算时相应调整，工期相应顺延；因乙方施工责任某致设计变更，应经甲方同意，方可变更设计，所发生的费用和甲方的损失由乙方承担，工期不顺延。关于竣工验收，合同约定工程竣工后，乙方应在竣工验收7天后，向甲方提交工程竣工图等全部交工资料三套：1、甲方在接到乙方工程验收申请三日内，组织对工程进行验收；2、厂房验收后，未办理交接手续和未付款时，甲方不得使用厂房。
2004年3月15日，中原铝业公司与中国六冶建设公司就铸轧车间和冷轧车间的竣工交付使用日期及其他问题达成会议纪要：铸轧车间于3月25日前竣工交付使用；冷轧车间于5月1日前竣工交付使用。
2004年7月26日，中原铝业公司致函中国六冶建设公司：根据我公司建设项目工程进度计划安排，要求贵公司务必于2004年7月30日之前组织人力，全面实施由贵公司承建的铸轧、冷轧车间的收尾工程，并于8月10日前全部完成施工项目。如果贵公司在7月30日之前仍未有效地组织施工，我公司将要求贵公司全部撤离现场。收尾工程我公司将另行安排其他施工单位施工，所需费用我公司在与贵公司决算时做相应扣除。
本案涉及的铸轧车间和冷轧车间的设计单位是河南金诚建筑设计所，该所证明：中原铝业公司委托我所设计的冷轧车间、铸轧车间的图纸，因建设单位是边设计边施工，使用方案变化也非常之大，所以基础部分是在2004年1月3日出来草图，钢结构图是2004年2月17日以后逐步移交给建设单位。
在中原铝业公司冷轧车间和铸轧车间施工期间和竣工后，中原铝业公司共向中国六冶建设公司给付工程款495万元。后双方因工程款的结算产生纠纷，为此，中国六冶建设公司曾向河南省荥阳市人民法院起诉中原铝业公司，中原铝业公司于2007年3月7日向荥阳市人民法院提交的民事反诉状称“为避免几千万元的设备露天存放带来的巨大损失及反诉原告因不能安装、调试可能向供货商承担的违约责任，无奈之下反诉原告在2004年7月初使用了中国六冶建设公司建造的存在严重质量问题擅自改变图纸施工建起的厂房”。
2005年5月10日，河南省华兴建设监理公司出具的监理工程师通知单显示：1、铸轧车间屋面彩板漆严重脱落，脱落程度80%以上，有少部分已经漏雨；2、钢柱、檩条等应刷漆等。
原审法院在审理本案工程中，因双方当事人对铸轧车间和冷轧车间的实际工程造价存在分歧，经中国六冶建设公司申请，原审法院委托郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司对中国六冶建设公司施工的中原铝业公司筹轧车间和冷轧车间的工程实际总造价进行司法鉴定，郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司作出郑中豫司鉴（2008）建价鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定意见为：中原铝业公司冷轧车间、铸轧车间工程造价为：x.39元（未含社会保险费）。其中：（1）中原铝业公司冷轧车间工程造价为：x.13元;(2)中原铝业公司铸轧车间工程造价为：x.97元；（3）中原铝业公司冷轧、铸轧车间（变更、签证）工程造价为：x.29元。另外鉴定机构对工程造价鉴定作如下说明：（一）中原铝业公司冷轧、铸轧车间（未有马北斗签字的挖土签证两份）造价为x.30元，本鉴定造价中未含此项造价，由法庭认定事实后依法裁定。如认定该两份签证无效则本鉴定造价不变；如认定该两份签证有效则在本鉴定造价的基础上增加此项造价。（二）中原铝业公司铸轧车间屋面彩板本鉴定是按照单层彩板计算的。（三）中原铝业公司冷轧、铸轧车间（钢构刷醇酸漆一遍）造价为x.07元，本鉴定造价中已含该项费用，由法庭认定事实后依法裁定。如认定乙方未施工，则从本鉴定造价中扣除此项造价；如认定乙方已施工，则本鉴定造价不变。（四）中原铝业公司冷轧车间（北立面墙技术核定单-单列项目）造价为x.83元，本鉴定造价中未含此项造价，对冷轧车间北立面墙体变更，由法庭认定事实后依法裁定。如认定属乙方错误施工造成的，本鉴定造价不变；如认定属设计变更造成的，则本鉴定造价增加此项造价。（五）对施工用水费（含税）3418.83元、电费（含税）x.58元，我方在本鉴定中予以单列，由法庭认定事实后依法裁定。如支持甲方意见则在本鉴定造价基础上扣除此项费用；如支持乙方意见则本鉴定造价不变。（六）2002年11月21日，郑州市建设委员会郑建［2002］X号文件关于印发《郑州市建设工程定额劳保费用统一管理办法实施细则》的通知规定“实行建设劳保费用统一管理后，施工企业不再直接向建设单位计取该项费用”。根据该项规定，本鉴定造价中未含冷轧、铸轧车间工程建设劳保费，由法庭依法裁定。司法鉴定书所附工程结算书表一显示：中原铝业公司冷轧车间、铸轧车间和冷轧、铸轧车间（变更、签证）的建设劳保费用分别为x.55元、x.80元和2352.41元。
原审法院认为：中原铝业公司与中国六冶建设公司于2003年12月26日签订的《建设工程施工合同》、于2004年3月15日达成的“会议纪要”，内容均不违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效协议。
关于工程价款，郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司作出的郑中豫司鉴（2008）建价鉴字第X号司法鉴定意见书，该鉴定的鉴定程序合法，原审法院采信该鉴定意见书的鉴定意见。经鉴定，中原铝业公司冷轧、铸轧车间工程造价为x.39元（未含社会保险费）；中原铝业公司的驻工地负责人马北斗虽然在中原铝业公司冷轧、铸轧车间的两份挖土签证上签字，鉴于该两个基础挖土工作实际发生，而中原铝业公司不能提供证据证明该两份挖土工程是其施工，故认定该两份挖土工程为中国六冶建设公司施工，该项造价x.30元应增加到总造价中。根据河南省华兴建设监理公司于2005年5月10日出具的监理工程师通知单显示铸轧车间屋面彩板漆严重脱落，脱落程度80%以上，有少部分已经漏雨；钢柱、檩条等应刷漆等内容，原审法院认定中国六冶建设公司对冷轧、铸轧车间的钢构刷醇酸漆，施工存在较严重的质量问题，此项造价x.07元从本鉴定造价中予以扣除。对冷轧车间北立面墙技术核定单-单列项目因中国六冶建设公司不能举证证明是设计变更造成的，该项造价x.83元不再增加到总造价中。中国六冶建设公司未能举证证明其在施工过程中，单独安装了计量水表和电表，故认定该两项费用是中原铝业公司缴纳，施工用水费（含税）3418.83元和电费（含税）x.58元，在鉴定造价基础上扣除；郑州市建设委员会郑建［2002］X号《郑州市建设工程定额劳保费用统一管理办法实施细则》规定“实行建设劳保费用统一管理后，施工企业不再直接向建设单位计取该项费用”，所以，对中国六冶建设公司施工的中原铝业公司冷轧车间、铸扎车间（变更、签证）的建设劳保费用共计x.7元，不予判决中原铝业公司直接给付中国六冶建设公司。综上，中国六冶建设公司施工的中原铝业公司冷轧车间和铸轧车间的工程总造价为x.04元，减去中原铝业公司已经给付的495万元，中原铝业公司仍下欠工程款x.04元。
关于违约责任，中原铝业公司向荥阳市人民法院提交的诉讼文书称“在2004年7月初使用了中国六冶建设公司建造的存在严重质量问题擅自改变图纸施工建起的厂房”，原审法院认定，中原铝业公司在2004年初已实际使用中国六冶建设公司施工的厂房;根据2004年7月26日中原铝业公司致中国六冶建设公司函的内容，可以认定在中原铝业公司使用厂房时，合同约定的冷轧车间和铸轧车间还没有竣工；该函要求中国六冶建设公司务必在2004年8月10日前全部完成施工项目，否则对收尾工程将另行安排其他施工单位施工，在本案诉讼中，中原铝业公司并未提及曾安排其他施工单位施工，因此认定，冷轧和铸轧车间的实际竣工交付日期为2004年8月10日。因中原铝业公司于2004年7月已实际使用了厂房，根据双方所签合同的约定并依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,中原铝业公司应于2004年8月1日向中国六冶建设公司支付下欠工程款的90%,下余10%于一年保修期满后即2005年8月11日支付,逾期应承担法定的违约责任。中国六冶建设公司认为工程延期竣工交付的责任某中原铝业公司，其提供的证据不充分，辩称的理由不能成立，其应当承担工程延期交付的违约责任，中原铝业公司反诉要求中国六冶建设公司支付违约金的理由成立。2004年3月15日双方就铸轧车间和冷轧车间的竣工交付使用日期达成的会议纪要约定，铸轧车间于3月25日前竣工交付使用，冷轧车间于5月1日前竣工交付使用。铸轧车间和冷轧车间的延期交付时间分别为139天和103天。根据合同关于延期交工违约责任某约定及中国六冶建设公司施工的铸轧车间和冷轧车间延期交工天数计算延期交工违约金的数额，中原铝业公司反诉要求中国六冶建设公司支付违约金22.16万元的理由是成立的，该反诉请求原审法院予以支持。判决：一、中原铝业公司于本判决生效后十五日内给付中国六冶建设公司工程款x.04元及利息（其中工程款本金x.84元的利息自2004年8月12日起算、工程款本金x.2元的利息自2005年8月12日起算，两项利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、中国六冶建设公司于本判决生效后十五日内给付中原铝业公司违约金22.16万元。
中国六冶建设公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决我公司给付中原铝业公司22.16万元违约金不成立。争执工程无施工图纸，合同工期无法确定；中原铝业公司未按合同约定的付款期限付款；中原铝业公司在2004年7月27日还在向我公司下发“技术核定单”；中原铝业公司签发的“函”中所述的时间及要求，未能举证其他单位施工的证据，从而也就不能证明我公司违约。二、我公司请求增加工程价款x.31元事实证据充分，应予支持。原审依据的《监理工程师通知单》扣除工程价款x.07元与原审采信的《司法鉴定意见书》阐述的内容相互矛盾。《监理工程师单》所列举的事实认为是施工质量问题,而《司法鉴定意见书》认为是未施工，而应从工程价款中减去x.07元，显然两者在事实认定上都是不成立的。原审判决认定水、电费合计x.41元我公司未交纳而在工程价款中予以扣除不当，我公司有证据证明已交纳水、电费。原审不予增加冷轧车间北立面的砖砌墙造价x.83元无事实依据。三、劳保费应直接支付给我公司x.70元。请求依法撤销给付22.16万元违约金的判决；依法增加工程价款x.31元及银行同期贷款利息；依法判决中原铝业公司支付劳保费用x.70元及银行同期贷款利息；中原铝业公司承担本案的诉讼费用。
中原铝业未提供书面答辩意见，口头答辩称：原审对中国六冶建设公司上诉主张的事项处理正确，请求驳回其上诉。
中原铝业公司上诉称：一、原审据以定案的郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司做出的郑中豫司鉴（2008）建价鉴字第X号司法鉴定意见书是违法的。该鉴定的受理程序违法。原审受理该鉴定申请已超举证期限两个月，不应当再予以受理。原审采信该鉴定意见书违反法律规定。依照审理建设工程案件相关司法解释的规定，当事人对建设工程计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程款。本案争执的合同中明确约定了工程计价标准，应当以该计价标准计算本案争执的工程价款，不应当再对争执工程进行鉴定，并进而采信该鉴定意见书。该鉴定意见书不能证明案件事实。该鉴定意见仅仅依据设计图纸进行鉴定，充其量只是工程预算，没有对工程实际情况做出判定，在本案中没有意义。二、原审判决结果违反合同法律且没有任某法律依据。争执合同对单价的约定明确，原审不依据该约定内容处理本案错误。三、原审判决适用法律错误。四、原审判决漏判及计算错误。原审认定中国六冶建设公司承建的争执工程存在严重质量问题，而没有从工程款中扣除我公司两次修换屋顶所支出的费用，当属漏判。请求撤销原判第一项多判付的x元，改判支付剩余工程款x元；一、二诉讼费由中国六冶建设公司负担。
中国六冶建设公司未提供书面答辩意见，口头答辩称：中原铝业公司的上诉理由不能成立，应予驳回。
根据双方当事人的诉辩意见，经当事人认同，本院归纳本案二审当事人的争议焦点是：1、原审对中国六冶建设公司违约事实及违约责任某理是否适当；中国六冶建设公司请求支付的增加工程价款和劳保费用应否予以支持。2、原审对本案工程造价委托司法技术机构进行实际总造价进行鉴定是否适当；该鉴定结论应否作为有效证据予以采信，涉案工程价款应当如何确定。
本院经审理查明的事实与原审查明认定的事实一致。
针对本案二审当事人的争议焦点，本院分别评述如下：
一、关于原审对中国六冶建设公司违约事实及违约责任某理是否适当；中国六冶建设公司请求支付的增加工程价款和劳保费用应否予以支持的问题。
中国六冶建设公司与中原铝业公司对原审认定争执工程的实际竣工日期为2004年8月10日均未提出异议，对此，本院予以确认。中原铝业公司与中国六冶建设公司在履行合同中签订的《会议纪要》中对争执工程工期内容约定，是双方根据履行合同中的客观情况，对原合同约定工期内容的变更，双方均未主张此后对工期有过其他的约定，故本院认定该纪要中对工期的约定为最终的约定。中国六冶建设公司应当按照上述约定工期履行合同，否则，应当依照合同约定和违约责任某法律规定，对中原铝业公司承担违约责任。依照该会议纪要对竣工期限的约定，争执的铸扎车间于2004年3月25日前竣工交付使用；冷轧车间于2004年5月1日前竣工交付使用。如上认定的竣工时间，中国六冶建设公司就铸扎车间和冷轧车间分别延期履行合同约定的交付时间为139天和103天，依照合同约定的违约责任，中国六冶建设公司应当承担的违约责任某x元{（铸扎车间面积2993.49㎡×单价740元×0.5‰×139天＝x元）＋（冷轧车间5027㎡×单价740元×0.5‰×103天＝x元）}。中原铝业公司请求中国六冶建设公司支付违约金22.16万元低于上述应当承担的违约责任，原审支持中原铝业此项请求正确，本院予以维持。中国六冶建设公司上诉主张争执工程无图纸，因此合同工期无法确定，与其与中原铝业公司的约定不相符，也不是延期履行合同义务的法定事由，故本院不予采纳。
郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书第三项工程造价鉴定说明中的钢构刷醇酸漆工程施工费用事宜，不是对争执工程质量瑕疵进行修复的费用，而是该项工程的施工费用，故原审以质量问题为由从中原铝业公司应付款项中予以扣除不当，本院予以纠正。中国六冶建设公司关于该项费用的上诉理由成立，本院予以支持。
中国六冶建设公司上诉主张其有证据证明已交纳水、电费，原审认定未交纳而在工程价款中扣除不当，因其在本院审理期间仍未提供证据证明该项主张的内容，故本院不予采信。
关于冷轧车间北立面砖砌墙的费用问题。中国六冶建设公司未提供证据证明北立面砖墙图纸标明的施工事项，也未提供证据证明是中原铝业公司设计变更造成的，其请求中原铝业公司负担该项费用没有事实和法律依据，本院不予支持。中国六冶建设公司上诉认为该造价是施工图与设计变更形成的，是设计单位的原因，没有提供证据证明，本院不予采信。
关于劳保费用问题。原审未判决中原铝业公司支付中国六冶建设公司劳保费用，是考虑郑州市对劳保费用管理的具体办法和规定。中国六冶建设公司上诉主张争执工程中原铝业公司已经使用4年至今，未向政府指定部门交纳该劳保费用，为节约司法成本，应判决支付给我公司，因与郑州市对该项费用的管理办法不相符，故本院不予采信。
二、关于原审对本案工程造价委托司法技术鉴定机构对实际总造价进行鉴定是否适当，涉案工程价款应当如何确定的问题。
本院认为：中国六冶建设公司与中原铝业公司在合同中对计价标准约定为“涉及工程内容按740元/㎡结算，共计伍佰玖拾叁万元整（以实际结算为准）”，该约定具体、明确，文义无歧义；该约定中“（以实际结算为准）”的内容，从文义和语言结构上理解，应为对不确定工程量的计算方法，而非未约定计价标准和方法或对计价标准和方法约定不明，应当作为计算争执工程价款的基本依据和标准。中国六冶建设公司主张争执合同不具备固定价合同的形式要件和实质要件，所陈述的理由均不能否认合同中对计价标准约定的内容，故本院不予采信。原审未按照合同约定的计价标准计算争执工程价款不当，本院予以纠正。
如上分析，本案争执工程应当按照合同约定的单价计算价款。鉴于此，原审委托司法技术鉴定部门对涉案工程的实际总造价进行鉴定与合同约定的计价标准不符，故对该鉴定中对冷轧车间、铸扎车间的工程总造价的鉴定意见不能作为处理本案的依据。争执合同对变更、签证工程价款如何计算没有约定，原审对该部分工程价款进行实际工程造价鉴定适当，中国六冶建设公司与中原铝业公司对该部分工程造价鉴定意见，均未提出实质性否认意见，故本院予以采信。
根据上述分析，中原铝业公司应当支付中国六冶建设公司工程款为x.48元{x.6元（冷轧、铸扎车间建筑面积8020.64×740元）＋x.29元（冷轧、铸扎车间变更签证工程价款）－x元（中原铝业公司已付工程款）-3148.83元（水费）-x.58元（电费）}。
依照争执合同对中原铝业公司付款时间的约定，中原铝业公司应在工程验收后付款90%即x.532元{【x.6元+x.29元-3148.83元（水费）-x.58元（电费）】×90%-x元）}，余款为质量保证金。由于中原铝业公司是在未竣工验收的情况下擅自使用了该工程，理应以转移占有建设工程之日为竣工验收之日，但客观上中原铝业公司使用该工程时，中国六冶建设公司未完全履行完毕施工义务，故本院依上述认定的实际竣工交付日期即2004年8月10为工程验收日期。按照合同约定和法律规定，中原铝业公司在2004年8月11日应当支付给中国六冶建设公司工程款的90%，2005年8月11日支付剩余10%，即x.948元{（x.6元+x.29元-3148.83元-x.58元）×10%}，逾期，应当计付应付款项的同期银行贷款利息至付清之日止。中原铝业公司在使用工程后，未按合同约定和法律规定向中国六冶建设公司支付工程款项，应对中国六冶建设公司承担支付同期银行贷款利息至付清之日止的责任。原审对中原铝业公司对中国六冶建设公司逾期付款的责任某定处理正确，本院予以维持。中原铝业公司关于利息的上诉事项不能成立，本院不予采信。
中原铝业公司未提供足够的证据证明，中国六冶建设公司施工的车间顶部存在严重的质量问题，故对其上诉主张两次修换顶部所支出的费用应当从工程款中扣除的理由不予采信。
综上所述，中国六冶建设公司部分上诉理由成立，本院予以支持；中原铝业公司的主要上诉理由成立，本院予以支持；原审判决认定事实基本清楚，适用法律及部分处理结果不当，本院予以纠正；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销郑州市中级人民法院（2007）郑民一初字第X号民事判决；
二、河南中原铝业有限公司于本判决生效后十五日内给付中国有色金属工业第六冶金建设公司工程款x.48元及利息（其中工程款本金x.532元的利息自2004年8月12日计至2005年8月12日；工程款本金x.48元的利息自2005年8月13日计至付清之日止。）
三、中国有色金属工业第六冶金建设公司于本判决生效后十五日内给付河南中原铝业有限公司违约金22.16万元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件本诉受理费x元，由中国有色金属工业第六冶金建设公司负担x元，河南中原铝业有限公司负担8663元；反诉案件受理费计4624元，由中国有色金属工业第六冶金建设公司负担。鉴定费x元由中国有色金属工业第六冶金建设公司负担x元，河南中原铝业有限公司负担x元。
二审案件受理费x元，由中国有色金属工业第六冶金建设公司负担x元，河南中原铝业有限公司负担5545元。
本判决为终审判决。
审判长韦贵云
代理审判员王静
代理审判员王克磊
二〇〇八年十一月二十六日
书记员王福蕾
