上诉人（原、重审原告)周口市基础工程公司。

法定代表人马某某，经理。

委托代理人史国辉，河南团结律师事务所律师。

被上诉人（原、重审被告)杨某某，男，X年X月X日生，汉族。

委托代理人孟群，周口市川汇区法律援助中心主任。

原、重审被告李某某，男，1968年11月生，汉族。

委托代理人孟群，周口市川汇区法律援助中心主任。

重审被告周口市康立置业有限公司。

法定代表人刘某某，经理。

周口市基础工程公司与杨某某、李某某房屋所有权纠纷一案，川汇区法院2007年1月9日作出(2006)川民初字第X号民事判决，杨某某不服该判决，向本院提起上诉，本院于2007年6月14日作出(2007)周民终字第X号民事裁定，以原审事实不清，应追加周口市康立置业有限公司参加诉讼为由撤销川汇区法院(2006)川民初字第X号民事判决，将此案发回重审。川汇区法院于2008年5月21日作出（2007）川民初字第X号民事判决。周口市基础工程公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周口市基础工程公司委托代理人史国辉，被上诉人杨某某、原审被告李某某的委托代理人孟群到庭参加了诉讼。周口市康立置业有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，周口市基础工程公司与周口康立置业有限公司因拖欠工程款纠纷一案，经法院依法审理，判决周口康立置业有限公司给付周口市基础工程公司工程款。后川汇区法院根据申请人周口市基础工程公司的申请，依法进行执行。在执行过程中，川汇区法院将依法查封的被执行人周口康立置业有限公司位于周口市X路西侧康立名仕花园中单元六楼南户房屋和另外一套六楼房屋，进行了委托评估、拍卖，由于无人竟买，致使标的物流拍。2005年12月28日，川汇区法院根据相关法律规定，在申请人愿意按拍卖保留底价接收房屋，并愿意放弃下余债权的情况下，作出(2005)川执字第349—X号民事裁定书，裁定将上述两套被执行人的房屋按拍卖保留底价x.00元交付给申请人抵偿债务。12月29日，申请人向法院出具收到房屋，法院可以结案的证明。之后，周口市基础工程公司发现杨某某、李某某正在使用已交给自己的，位于周口市X路西侧康立名仕花园中单元六楼南户的房屋，便出面制止。因制止无效，发生本案纠纷。另查明：杨某某于2004年6月5日与周口市康立置业有限公司签定了商品房预售合同，并于当日预交了x元购房款用于购买位于周口市X路西侧康立名仕花园中单元六楼南户的房屋。下余x元房款于2005年1月lO日交清。

原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点在于涉案房屋的产权归属问题。侵权诉讼以产权的享有为前提。本案所涉房屋周口市基础工程公司和杨某某均未持有相关产权证书，均有依法取得所谓产权的证明，由此可以说明双方对产权归属存在争议。而杨某某是依房屋买卖合同、支付合理价款、合法取得该房屋，其未对不动产登记的情形，是因该房屋开发商下落不明的行为所致，过错不在杨某某，可依法推定杨某某对该争议房屋符合善意取得要件。周口市康立置业有限公司于2005年5月1日将该房交于杨某某使用至今，交房时间在川汇区法院(2005)川执字第349—X号民事裁定书作出之前，该裁定是未履行终结的裁定，杨某某拥有该房的产权，应驳回周口市基础工程公司的诉请。依据《物权法》第一百零六条之规定，判决：驳回原告周口市基础工程公司的诉讼请求。案件受理费50元，由周口市基础工程公司承担。

周口市基础工程公司不服该判决上诉称，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定，康立公司在签订合同时乃至起诉前都没有取得商品房预售许可证，杨某某与康立公司之间的买卖合同无效。物权法是2007年lO月1日起施行，本案争议发生在2006年11月，不应适用该法，一审法院引用物权法106条是适用法律错误。周口市基础工程公司根据法院的执行取得房屋的产权，任何人或单位非经法定程序不得剥夺或侵犯。在执行过程中，法院履行法定程序经评估、拍卖、过户、公示，通知房管登记部门协助执行办理过户手续，并且已执行终结，周口市基础工程公司物权的取得是基于司法程序，这不同于一般的买卖行为，其效力也高于一般的买卖行为。请求：1、撤销川汇区人民法院(2007)川民初字第X号民事判决，支持周口市基础工程公司的诉讼请求；2、诉讼费用有杨某某承担。

被上诉人杨某某辩称，原判正确，周口市基础工程公司对争议房屋不享有合法产权，杨某某不构成侵权。

二审开庭审理查明，2005年8月22日，川汇区法院根据周口市基础工程公司的诉讼财产保全申请，作出（2005）川民初字第X号民事裁定，查封了周口市康立置业有限公司开发的本案争议房屋，并予以公告。2005年12月28日，川汇区法院作出（2005）川执字第349－X号民事裁定，裁定将本案争议房屋交付给周口市基础工程公司抵偿债务，该裁定书向周口市康立置业有限公司送达，川汇区法院同时向房屋产权登记部门发出办理争议房屋产权过户手续的协助执行通知书。

本院认为，本案争议房屋系周口市康立置业有限公司开发建设的，根据我国城市房地产管理法第四十四条规定，商品房预售应当办理商品房预售许可证，周口市康立置业有限公司在未取得商品房预售许可证的情况下，于2004年6月5日与杨某某签订了商品房预售合同，根据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二条规定，周口市康立置业有限公司与杨某某签订的商品房预售合同应当认定无效。根据《城市商品房预售管理办法》规定，商品房预售实行登记备案制度，预售人周口市康立置业有限公司应当在商品房预售合同签订之日起30日内向房地产管理部门登记备案，由于周口市康立置业有限公司未向房地产管理部门登记备案，因此本案争议房屋仍属于周口市康立置业有限公司所有，川汇区法院根据周口市基础工程公司的诉讼财产保全申请，作出（2005）川民初字第X号民事裁定，查封了周口市康立置业有限公司开发的本案争议房屋，并予以公告，该查封程序上并无不当之处，合法有效。2005年12月28日，川汇区法院作出（2005）川执字第349－X号民事裁定，裁定将本案争议房屋交付给周口市基础工程公司抵偿债务，该裁定书向周口市康立置业有限公司送达，川汇区法院同时向房屋产权登记部门发出办理争议房屋产权过户手续的协助执行通知书，执行程序合法。周口市基础工程公司依据法院执行裁定取得房屋所有权，合法有效，依法应受到保护。由于杨某某与周口市康立置业有限公司签订的商品房预售合同无效，因此杨某某占有争议房屋缺乏合法依据，应将占有的房屋归还给周口市基础工程公司。由于本案争议发生在物权法颁布前，物权法施行时间为2007年10月1日，原审适用物权法属适用法律错误，对此应予纠正。综上所述，上诉人周口市基础工程公司上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条、《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销川汇区人民法院(2007)川民初字第X号民事判决。

二、杨某某于本判决生效后三十日内停止侵权，将位于周口市X路康立名仕花园中单元六楼南户房屋一套交还给周口市基础工程公司。

三、驳回周口市基础工程公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由杨某某负担。

本判决为终审判决。

审判长李某安

审判员张群阳

审判员孙永义

二ＯＯ八年十二月十二日

书记员曹春萍