抗诉机关郑某市X街区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，X年X月X日生，汉族，大学文化程度，住（略），原系郑某华力电缆有限公司总经理。因涉嫌犯受贿罪于2009年3月18日被郑某市X街分局刑事拘留，同年3月31日被逮捕，现羁押于新密市看守所。
辩护人孙某，河南阳光国基律师事务所律师。
郑某市X街区人民法院审理郑某市X街区人民检察院指控原审被告人王某某犯受贿罪一案，于2009年12月3日作出（2009）上刑初字第X号刑事判决。上街区人民检察院提出抗诉；原审被告人王某某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，郑某市人民检察院指派检察员屈顺利出庭履行职务，被告人王某某及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：
1、2007年春节前，被告人王某某利用其担任郑某华力电缆有限公司总经理职务之便，在其办公室收受供应商朱某送的一张内有x元的农业银行卡，（卡号为x，户名贾某）。后被告人于2008年1月19日将款取出并为朱某谋取利益，赃款未追回。
2、2008年春节前，被告人王某某利用其担任郑某华力电缆有限公司总经理的职务之便，在其办公室收受供应商朱某送的一张内有x元的建设银行卡（账号/卡号x，户名付某）。后被告人于2008年8月10日将款取出，赃款未追回。
3、2005年中秋节前，被告人王某某利用其担任郑某华力电缆有限公司总经理的职务之便，在其办公室收受供应商朱某送的中国熊猫纪念金币套装一套，价值x元，并为朱某谋取利益。赃物已追回。
被告人王某某于2008年8月交给朋友杜某共计x元，让杜某在河南电视台梨园春栏目上为郑某华力电缆有限公司作企业文化宣传，后因费用问题未成。
原判另认定，2004年11月6日，经河南省电力公司郑某供电公司党委委员会研究，决定向祥和集团公司推荐被告人王某某任该集团公司的子公司郑某华力电缆有限公司经理。2004年11月21日，被告人王某某被郑某祥和集团有限公司聘任为华力电缆公司总经理。此前，被告人王某某系河南省电力公司郑某供电公司变电运行三工区支部书记。
河南省电力公司郑某供电公司系国有企业分支机构，法定代表人付某。
郑某华力电缆有限公司系郑某祥和集团有限公司的子公司，资本构成由河南电力物资公司出资208万元，河南电力实业集团有限公司出资312万元，郑某祥和集团有限公司出资780万元，共计1300万元，法定代表人付某。
河南电力物资公司系全民所有制，资本构成是由河南电力公司全额出资1822万元；河南电力实业集团有限公司系有限责任公司，资本构成是由河南省电力公司机关工会委员会全额出资7204万元；郑某祥和集团有限公司的资本构成，由河南省电力公司郑某供电公司工会出资31.849万元与张铁聚等47人共同出资x.471万元，共计x.32万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人王某某的供述，证明2004年11月任郑某华力电缆有限公司总经理，在2007年春节前，2008年春节前，其分两次收受盘具供应商上街区振兴缆盘加工厂厂长朱某的农业银行卡、建设银行卡两张。后其分别取出共计x元，后来日常消费了。朱某之所以给其送银行卡，目的是想和其搞好关系，给予他照顾并加大回款力度。原先他是华力的唯一供应商，其任华力公司总经理后，采用招标的方式，增加了几家供应商，公司还拖欠他很多货款。熊猫金币具体是谁送的记不清了。
2、证人朱某证言，证明其是郑某市X街区振兴“缆盘”加工厂厂长。其厂就在华力公司的院内，2004年11月王某某到华力电缆有限公司任总经理。在2005年中秋前，王某某对其说该过八月十五了，厂里要的“缆盘”他们也不能及时供上，并说算算账吧。其知道他的意思是想让其表示表示，就到郑某买了一套价值x元的熊猫金币套装送到他的办公室，他看后说这东西不错，放这吧，也没再提算账的事。在2007年春节前，2008年春节前王某某对其说让他们厂搬出去，其让妻子贾某及厂里的工人付某到农业银行、建设银行分别办了一张x元、x元的银行卡，其就把银行卡粘在贺年卡上，将密码写在卡上，在王某某的办公室送给他。送过后，在2007年送卡的当天，王某某就给其批了一部分货款；2008年送过卡后，过有两天，华力公司财务就通知其去领货款，王某某也再没提让他们厂搬出去的事。每次都只有其和王某某两人在场。
3、证人郑某某证言，证明其是王某某妻子，在郑某铁路机务段工作，现已退休。熊猫金币是别人送给王某某，具体可以找王某某落实。
4、证人张某某证言，证明他是郑某华力电缆有限公司经营部主任。出差费用一般都是自己垫付，后到公司财务实报实销。王某某从来没有给过钱。
5、河南省电力公司郑某供电公司于2009年11月10日出具的关于祥和集团领导聘任、郑某华力电缆公司领导聘任的情况说明，分别证明为稳定职工队伍和资金安全，由原郑某供电公司领导担任祥和集团有限公司及其分公司、子公司董事和董事长的事实及王某某经郑某供电公司党政联席会议研究决定推荐并经内部局域网公示后，由祥和集团聘任的事实，均以此次证明为准。
6、出庭人胡某当庭证言，证明其关于检察机关提审王某某时曾对王某行威胁利诱证言均系根据王某某的要求作的，其当时没有听清。
7、河南省电力公司郑某供电公司工会经费收入自2005年至2008年依照《工会法》是由郑某供电公司拨付的，所拨付的比例占工会收入比例从2005年的75.83%增至2008年的80.69%。
另有王某某的户籍证明、河南省电力公司郑某供电公司出具的王某某身份证明及推荐王某某任华力电缆有限公司经理说明，郑某祥和集团有限公司文件-聘任通知，河南省电力公司郑某供电公司、郑某祥和集团有限公司、河南电力物资公司、河南电力实业集团有限公司及郑某华力电缆有限公司企业工商登记、营业执照、企业法人营业执照、熊猫金币购买发票及照片，申请人为贾某的农业银行卡、申请人为付某的建设银行卡的申请人资料及存取凭条，郑某华力电缆有限公司记账凭证，盘具车间承包协议、鉴定结论书等证据证明。
辩方一审向法庭提交以下证据：
1、河南电力公司郑某供电公司出具的情况说明、郑某华力电缆有限公司2005年股东会暨首届七次董事会文件，证明王某某的非国家工作人员身份。
2、郑某华力电缆有限公司出具的公司股权情况说明及产权交易鉴定书。证明郑某华力电缆有限公司不具有国有股份的性质及王某某不具有任何从事公务的性质。
3、郑某华力电缆有限公司财务管理制度、招标管理制度及供应商明细账、付款请示单。证明郑某华力电缆有限公司的财务、招标管理制度及没有为朱某牟利。
4、郑某华力电缆有限公司出具的说明。证明2朱某7年、2008年公司财务未列支与梨园春有关的支出。
5、河南省电力公司郑某供电公司工会委员会出具的证明，该工会的法人资格证书及该工会在郑某祥和集团有限公司拥有0.27%股权，不属于国有资产。
6、郑某集团总医院王某某的住院病历，证明王某某的身体情况的证据。
7、郑某市人民检察院尚东民出具的x元收条及上街区人民检察院反贪局出具的x元、户名为杜某的金额x元存单的收据。
8、郑某华力电缆有限公司出具的2001年郑某华力电缆有限公司一届三次董事会决议及2005年—2008年奖励情况。证明王某某为企业发展牺牲个人利益的事实。
9、河南千业律师事务所询问李建军的笔录，证实其听王某某说过梨园春的事。
10、出庭证人证言
（1）证人杜某证言，证明是郑某质量技术监督局退休职工，其小学时与王某某同住一个院。在2007年国庆节后主动找王某某联系在梨园春节目为企业作宣传的事。在2008年8月底9月初的一天王某某让其到他家拿x元钱，后因钱不够没有做成。王某某没有给其说钱的来历，后王某某被采取措施后，大约是在2009年5月21日前后，检方找其作笔录时，其将钱交给检察院了。其是通过梨园春的赵某甲作节目的。（2）证人赵某甲证言，证明其原是梨园春节目招商委托代理人，证明杜某曾找过他在2008年12月为上街区一个电缆厂做活动的事，因费用问题没有做成。其不认识王某某，也没见过王某某。（3）证人远某证言，远某系河南电力实业集团公司职员，证明王某某曾在2008年8月初时，向其请示过梨园春节目费用的事，当时其说资金困难，王某某说费用由别人送的钱出资，但没说是谁送的。（4）证人井某证言，井某系华力电缆有限公司的司机，证明2008年7、8月份，王某某在车上打电话说在梨园春做宣传的事，其听到了，其不清楚做广告的费用。（5）证人赵某乙的证言，赵某乙系华力电缆有限公司办公室主任，在2008年下半年闲聊中知道王某某让其准备资料为宣传华力公司在梨园春做广告的事。
11、2009年9月16日，河南省电力公司郑某供电公司出具证明，证明该公司不持有祥和集团有限公司及其分、子公司的股份及其公司推荐到祥和集团有限公司及其分、子公司的工作人员不具有代表该公司监督、管理法人（国有）的性质。
12、河南电力物资公司出具的证明，证明其公司于2006年5月22日已经退出在华力公司的全部股权并于2007年5月8日在天津产权交易市场依法进行股权拍卖，全部转让给郑某祥和集团有限公司。
13、证人胡某某证言及王某某的荣誉证书。
原判根据上述事实和证据判决如下：
被告人王某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年；赃款x元及赃物熊猫纪念币一套予以追缴。
郑某市X街区人民检察院抗诉称，郑某华力电缆公司的大股东郑某祥和集团的资本构成中有郑某供电公司工会投资的股份，该股份具有国有股性质，所以郑某华力电缆公司即使在另一国有股东河南电力物资公司转让股权后也仍含有国有股份，对王某某仍应按受贿罪定罪处罚。
被告人王某某上诉及辩护人辩护称：一审法院认定赃款未追回的事实错误；上诉人系受祥和集团推荐至华力电缆任职，而非受国有性质的郑某供电公司委派，也未代表国有公司从事公务，故前两次收受朱某钱款时根据最高人民朱某的相关司法解释不属于国家工作人员，不具有受贿罪的主体资格；上诉人没有收受原判认定的熊猫金币一套，检察机关对该套金币的搜查程序违法，现场见证人亦没有看见该套金币，故不能认定；上诉人收受的x元没有非法占有，而用于企业宣传，不应构成犯罪。
经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）王某某犯罪事实清楚，证据充分。二审认定事实及依据与一审相同。
关于郑某市X街区人民检察院抗诉称郑某华力电缆有限公司在河南电力物资公司（全民所有制企业）退出后，因另一股东——郑某祥和集团的资本构成中有郑某供电公司工会投资，对王某某仍应按受贿罪认定的抗诉理由，经查，上诉人王某某2004年11月受河南电力公司郑某供电公司委派担任郑某华力电缆公司总经理，此时郑某华力资本构成中有郑某祥和集团、河南电力实业和河南电力物资公司（全民所有制企业）三名股东的投资。按照上级主管部门的要求，河南电力物资公司于2007年5月8日转让了所持郑某华力电缆有限公司的股权而退出郑某华力电缆有限公司，郑某华力电缆有限公司仅剩郑某祥和集团和河南电力实业公司二名股东。而郑某祥和集团的资本构成中虽有郑某供电公司工会投入的0.27%股份，但剩余99.73%的股份均系个人股东出资，该企业在企业登记中亦为私营性质的股份有限公司，且国有单位工会投资在法律性质上也不等同于国有企业的投资，故郑某祥和集团对郑某华力电缆有限公司的投资在性质上不再属国有股，郑某华力电缆有限公司也不属于国有控股或国有参股企业，不能据此认定上诉人王某某仍具有国家工作人员的身份，上街区人民检察院的抗诉理由不能成立。
关于上诉人（原审被告人）王某某上诉称及辩护人辩护称：上诉人系受郑某祥和集团推荐至华力电缆任职，而非受郑某供电公司委派，经查，虽然郑某供电公司2009年4月3日出具的《关于推荐王某某任华力电缆公司经理情况的说明》证明王某某系受郑某供电公司党委集体研究，并经内部公示后决定推荐到郑某祥和集团，但这种受国有企业“推荐”到其他企业任职的形式并不符合法律所规定“委派”要件的特征，即上诉人不属于国有企业委派到非国有企业从事公务的人员。关于王某某上诉称其在华力电缆任职但不代表国有公司从事公务，不具有受贿罪主体资格的理由，经查，虽然前期郑某华力电缆公司的资本构成中有河南电力物资公司投资的股份（全民所有制），但推荐上诉人到郑某华力电缆有限公司任职的国有企业是郑某供电公司，而郑某供电公司在郑某华力电缆有限公司中并未投资。根据我国《刑法》对本罪的规定及相关司法解释，受国有企业“委派”的人员，其在非国有企业履行职务的行为对委派其的国有企业应具有代表性，郑某供电公司与郑某华力电缆公司之间没有股权关系，上诉人不具有代表郑某供电公司行使国有股权利的基础；郑某华力电缆有限公司的另一国有股股东——河南电力物资公司与上诉人之间又事实上不存在“委派”关系，故上诉人王某某不属于国有企业委派到非国有企业从事公务的人员，不具有受贿罪主体资格。上诉人上诉理由成立，予以支持。
关于上诉人王某某上诉及辩护人辩护称，上诉人没有收受熊猫金币的上诉理由，经查，上诉人虽然始终不如实供述该起事实，但检察机关的搜查笔录中清楚载明搜查上诉人住处时搜出该套金币，行贿人朱某自始证明曾向王某某朱某一套熊猫金币，有购买发票在卷，王某某之妻郑某虽然也没有说明该套金币的来源，但承认该套金币是别人送给王某某的，故该起证据充分，足以认定，其上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人上诉及辩护人辩护称，上诉人王某某将收受他人的x元用于企业宣传没有非法占为己有，不构成犯罪的理由，经查，王某某在2008年8月个人筹资10万元通过杜某准备在河南电视台“梨园春”栏目为本企业进行宣传，后因费用问题未能促成此事，杜某一直占有此款到案发。但此时上诉人利用所担任的职务之便收受他人财物的行为已经完成，其后来对赃款的处分行为不影响其犯罪的成立，仅可作为一个酌定情节在量刑时予以考虑，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某某利用担任郑某华力电缆有限公司经理的职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。检察机关的抗诉理由不能成立。上诉人王某某及其辩护人关于不具有受贿罪主体资上诉人格的理由成立，予以支持。上诉人其他上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但对上诉人（原审被告人）王某某犯罪行为定性不准，应依法纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销郑某市X街区人民法院（2009）上刑初字X号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）王某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年3月18日起至2014年3月17日止。）
三、赃款、赃物依法追缴。
本判决为终审判决。
审判长李和平
审判员钱红军
审判员郑某军
二0一0年九月十四日
书记员李云华
