上诉人（原审被告、反诉原告）冯某某，又名冯X，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人李建，河南日月星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）范某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人王文芳，河南小东律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）苏某某，又名苏X，男，47岁，汉族，住（略）。
委托代理人李建，河南日月星律师事务所律师。
上诉人冯某某因建设工程施工合同纠纷一案，不服平舆县人民法院（2009）平民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯某某及其委托代理人李建，被上诉人范某某及其委托代理人王文芳，原审被告苏某文的委托代理人李建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2008年11月23日，苏某文、冯某某作为甲方，范某某作为乙方就新舆路X街商住楼内外粉刷工程签订一份施工协议书：一、工程名称及范某：新舆路X街商住楼内外粉刷，包括搂门架拆除、钻工、砌墙。二、承包方式为包工不包料，即包价格、包工期、包安全、包质量、包保修。三、工程期限为内粉刷工期30天，从2008年11月23日到2008年12月22日；外粉刷工期20天，从2008年11月23日到2008年12月13日。乙方在工期内如不能按时完工影响甲方交工，每延期一天罚款300元，依次类推。四、工程质量为合格工程，若达不到标准，乙方无条件返工，限期达到合格工程要求标准，由此造成的损失和发生的相关费用由乙方承担，工期不予顺延并罚乙方总价款30%的质量违约金。五、施工中严格按照规范某求施工，并认真接受项目部、质监站、监理等领导和相关部门的检查，提出问题及时整改，否则，按照建筑工程施工质量管理制度的要求处罚。六、工程付款方式按完成工程量的70%付款。七、违约责任：1、在施工中，乙方必须严格认真履行合同，如有违约，甲方有权更换施工队，由此造成的一切损失全部由乙方承担。2、在施工中若乙方中途退出合同不干，按其所完成工程项目人工费的50%付款。本协议自双方签字之日起生效，保修期满终止。双方均在合同上进行了签名。之后，范某某找到郑某法、郑某某等人组织工人分5个组分别进行施工，郑某法、郑某某分别为2个组的领班，范某某从苏某文、冯某某处领取工程款后，再将工人的工资发给5个领班的，由5个领班的将工资逐个发给工人。施工期间，范某某以打“借条”的形式领取了以下工程款：2008年11月29日借生活费4000元；12月3日借工资4000元；12月15日借工资款x元；12月21日借到工资4000元。2009年1月24日，郑某法、郑某某以及另一领班的向范某某追要工资时，范某某带领他们找到冯某某，范某某分别向郑某某出具证明“今欠内粉工资7100元”、向郑某法出具证明“今欠内粉工资3770元”，冯某某均在证明上进行了签名认可；范某某同时也向另一领班的出具证明“今欠内粉工资3800元”，但冯某某将该欠款直接支付了工人，并将该证明收回保存。范某某自述：在施工后期，由于双方为拨付工资款和工程进度发生矛盾，其未对楼门架的撤除及相应的砌砖、粉刷；施工洞的砌砖、粉刷；一个单元楼梯的砌砖、粉刷进行施工。自范某某所组织的工人对下余工程不干至今，双方对范某某实际施工的工程量和工程价款一直未进行结算。事后，范某某数次向苏某文、冯某某追要工程款，2009年5月30日，范某某又以打“借条”的形式向苏某文、冯某某出具“今借内粉工资x元”。范某某请求冯某某、苏某文支付工资款x元。冯某某、苏某文答辩并反诉称，被反诉人范某某不按合同约定正常施工，严重影响了施工进度，请求范某某支付违约金x元，退还多领工程款x元。苏某文、冯某某在举证期间内未提供范某某多领工程款x元的相关证据。
原审法院认为，范某某与苏某文、冯某某签订工程施工协议书后，在施工过程中，由于双方为拨付工资款和工程进度发生矛盾，同时，对实际施工工程量及工程价款未及时进行结算，双方均存在过错责任。由于范某某没有按合同约定完成全部施工任务，即其未对楼门架的撤除及相应的砌砖、粉刷；施工洞的砌砖、粉刷；部分楼梯的砌砖、粉刷进行施工，范某某缺乏确凿证据能确定其完成的实际工程量，故暂无法确定其应得的全部工程价款。范某某、冯某某向两个施工队出具的两个证明，其欠内粉工资x元，应是范某某应得工程款的一部分，该项欠款具体、确定，应予支持。对范某某请求的其余工程款，事实不清，证据不足，不予支持。由于冯某某、苏某文没有按合同约定及时拨付工程款，亦应承担相应违约责任。其反诉请求范某某支付违约金x元及退还多领工程款x元，证据不足，不予支持。现就已查明和认定的部分事实先行判决，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，原审法院判决：一、被告（反诉原告）苏某文、冯某某于本判决生效后三十内支付给原告（反诉被告）范某某款x元。二、驳回被告（反诉原告）苏某文、冯某某的反诉请求。三、驳回原告（反诉被告）范某某的其它诉讼请求。案件受理费500元，由范某某负担280元，苏某文、冯某某负担220元。反诉受理费710元，由苏某文、冯某某负担。
宣判后，冯某某不服，仍以其原审时反诉理由提起上诉，请求改判支持其反诉请求。范某某以原判正确为由答辩，请求维持原判。苏某文以其同意冯某某的上诉理由陈述意见。
经审理查明，范某某与苏某文、冯某某约定，粉刷建筑面积为2800平方米，价格为每平方米23元，粉刷工程款为x元，据实结算。该事实双方陈述一致。苏某文、冯某某未按照约定以完成工作量的70%支付工程款，范某某先后以借款形式及由苏某文、冯某某直接支付施工工人工资的方式实际领取工程款总额为x元。二审查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，苏某文、冯某某与范某某签订工程施工协议书后，在施工过程中，双方为拨付工资款和工程进度发生矛盾，范某某没有按合同约定完成全部施工任务，对部分尾活没有进行施工。从冯某某、苏某文提供的“借条”、“证明”看，冯某某、苏某文没有按合同约定及时拨付工程款，在范某某已经完成大部分粉刷施工任务时，苏某文、冯某某仅支付x元，不到50%的工程款，此后经范某某多次追要，于2009年又支付x元，总额x元，苏某文、冯某某亦存在违约行为，范某某享有同时履行抗辩权，苏某文、冯某某反诉请求范某某支付违约金x元及退还多领工程款x元的理由不足。冯某某在范某某出具的下欠施工工人内粉工资的证明上签名，对于欠款的事实认可，原审对此欠款事实予以确认，并就已查明的事实进行判决，证据充分。故冯某某上诉理由不足，不予支持。原判认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费710元，由上诉人冯某某负担。
本判决为终审判决。
审判长文德群
审判员王静
审判员贾保山
二0一0年八月二十日
书记员韩辉
