原告徐某
委托代理人张某
被告上海某集团有限公司
法定代表人胡某。
原告徐某诉被告上海某集团有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2010年6月3日立案受理后，依法由审判员徐某青独任审判。本案于2010年8月18日公开开庭进行了审理，原告徐某及其委托代理人张某到庭参加诉讼，被告上海某集团有限公司经本法合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告徐某诉称：原告于2008年8月进入被告公司从事保安工作。2009年1月9日，被告让原告办理了离职，但被告与原告解除劳动关系后，仍安排原告在原岗位工作，工资由被告的保安主管支付。2009年5月24日，原告因与门卫室保安发生争执打架，被告就不让原告上班，并停发工资。因双方协商不成，原告诉诸法院，要求被告：1、支付2009年5月工资人民币1,604.92元，2009年6月的工资1,500元；2、补缴2009年1月至6月的上海市外来从业人员综合保险；3、支付2009年1月13日至2009年5月23日期间的延长工作时间加班工资1,508.52元；4、支付代通金1,726.41元；5、支付2009年2月13日至2009年6月期间的未签订劳动合同的双倍工资5,179.22元；6、支付解除劳动关系的经济补偿金863.20元。
被告上海某集团有限公司未答辩。
经开庭审理查明：2008年8月6日，原、被告签订劳动合同，约定合同期限为2008年8月6日至2011年8月5日，原告担任的岗位为保安，原告所在岗位执行综合工时制，试用期内工资为960元，未约定转正后的工资标准，也未约定原告其他工资待遇。2009年1月12日，原、被告签订解除劳动合同协议书，约定经双方协商一致，解除双方之间的劳动关系，被告一次性支付原告3,088.53元，被告在支付该款项后，被告对原告在劳动关系存续期间和劳动关系解除后产生的全部义务履行完毕，协议签订后，原告劳动关系解除。被告为原告缴纳了2008年8月至2009年1月的上海市外来从业人员综合保险。2009年5月15日，案外人上海某装饰设计工程有限公司为原告办理了起始日期为2009年5月15日的用工登记，并由该公司为原告缴纳了2009年5月至2010年3月的上海市外来从业人员综合保险。2009年7月8日，原告申请劳动仲裁，称2009年1月13日，被告与原告协商解除劳动合同，被告将保安部承包给案外人上海某企业管理有限公司（以下简称“某企业管理公司”），该公司于当日接管，但该公司未与原告签订劳动合同、未支付加班工资等，故要求某企业管理公司承担相应的责任。某企业管理公司辩称原告不是其处的员工。上海市青浦区劳动争议仲裁委员会以原告与某企业管理公司不存在劳动关系为由裁决对于原告的请求不予支持。原告不服该裁决起诉至本院，在审理过程中，原告于2010年2月3日撤回起诉。2010年3月25日，原告申请劳动仲裁，要求被告支付2009年5月、6月的工资、补缴2009年1月至6月的综合保险、支付2009年1月至6月的加班工资、支付解除劳动合同的代通金、支付2009年2月13日至6月的未签订劳动合同的双倍工资差额、支付解除劳动合同的经济补偿金。被告在仲裁时辩称：原、被告的劳动关系已在2009年1月协商解除，被告已将保安外包给其他公司。上海市青浦区劳动争议仲裁委员会于2010年5月27日裁决对于原告的请求不予支持，原告不服该裁决遂诉诸本院。
另查明：上海市青浦区劳动和社会保障局于2008年6月11日批复同意被告公司对门卫岗位在2008年7月1日至2009年6月30日期间实行以季为周期综合计算工时工作制。
以上查明的事实，由原告的陈述、劳动合同、解除劳动合同协议书、综合保险缴纳情况、企业实行其他工作时间制度的批复、裁决书、撤诉裁定书等证据予以佐证，并经庭审出证，本院予以确认。
审理过程中，原告称：2009年1月12日，原、被告签订解除劳动合同协议书后，原告的工作岗位和内容均未发生变化。原告的工资则由被告保安部副经理莫某以现金形式发放，但莫某未发放原告2009年5月、6月的工资。2009年5月24日，原告与被告公司门卫室保安打架后就未再上班。莫某同意原告在家休息，工资照常发放。2009年6月9日，原告去上班，但莫某不同意原告再上班。6月15日，原告到上海某装饰设计工程有限公司上班。2009年5月打架事件发生后，莫某告知原告其与被告公司无关系，其是某企业管理公司的员工，原告可以向该公司主张权利。原告直至当时才知道某企业管理公司，但不知晓是某企业管理公司将其派遣至被告处上班，认为其劳动关系仍在被告处。原告计算的是2009年5月整月的工资，包含了平时加班工资，并认为莫某同意支付原告2009年6月的工资1,500元，故其按此数额计算其2009年6月的工资。因被告未提前通知解除与原告的劳动关系，故被告应支付代通金。2009年1月13日之后，被告未与原告签订劳动合同，故被告应支付未签订劳动合同的双倍工资差额，原告月平均工资为1,726.41元，正常出勤工资为1,120元（包括960元的工资、60元的住宿补贴以及每班5元的饭贴）
原告为证明其主张提供如下证据：
1、原告自行制作的2009年1月13日至2009年5月的考勤表。原告表示，该表中标记的“W”表示休息、”B”为夜班、“A”为白班、“H”为正常上班以外的加班。每班的上班时间为12小时。原告做二休一，一天白班、一天夜班，白班的上班时间为上午8点至晚上8点，夜班的上班时间为晚上8点至次日早8点，期间轮流用餐，无休息时间。原告以每月总上班时间减去当月正常上班时间的差额作为平时加班时间。2009年1月13日至1月31日期间，原告平时加班80小时，2月平时加班104小时、3月平时加班140小时、4月平时加班128小时、5月1日至23日期间平时加班112小时。原告以最低工资标准作为计算加班工资的基数。1月13日至1月31日，莫某支付原告工资1,125元、2月支付工资1,400元、3月支付工资1,720元、4月支付工资1,600元。原告的工资由最低工资、每月60元的住宿补贴、每班5元的饭贴和加班工资组成。
2、2009年1月23日至2009年5月11日的门卫夜间巡逻登记本，原告并说明该记录本由被告公司的废纸装订，由公司发给门卫室，记录夜班巡逻情况。该记录本中有部分是用被告公司用过的文件装订，部分文件加盖了被告公司的公章，文件的落款时间大多为2008年8、9月。
3、证人高某的证词。证人高某出庭作证称：其是被告公司的保安，与原告一起搭班。证人做二休一，每班工作12小时。2009年1月，原告与证人一起填写了离职申请表。之后，证人仍在原岗位工作，由保安部的副经理莫某管理。2009年1月开始，证人的工资由莫某以现金形式发放。原告在2009年5月下旬因发生纠纷而不再上班。证人对于原告提供的巡逻登记本的真实性无异议。
4、证人胡某春的证词。证人胡某春出庭作证称：证人是被告公司的操作工，目前仍在被告处工作。2009年1月至5月，原告在被告公司的门卫上班，工作内容没有发生变化。
本院出示了在仲裁委员会调取的证据：
1、接报情况详细信息，内容为2009年5月24日15时20分，派出所接报被告公司门口有人打架。民警至现场，系两被告公司的门卫为工作上的矛盾引起纠纷。
2、由公安部门出具的原告的验伤通知书
3、仲裁庭审笔录，被告在仲裁庭审时称：原告在2009年1月9日之后未在被告处上班。莫某原是被告公司的消防专员，在2009年1月离职。被告将保安外包给了某企业管理公司。
4、原告2008年8月至2009年12月的工资清单，其中原告2008年8月至10月的工资由基本工资、加班费、其他补助组成。11月至12月的工资由基本工资、加班费、餐补组成，工资清单中由有房补的栏目，但金额均为零。
原告对于上述证据无异议。
本院认为：原告提供的门卫夜间巡逻登记本是由被告公司废弃的文件装订而成，且部分纸张上还加盖了被告公司的印章，按常理判断，原告本人无法自行制作该记录本，应为被告提供。记录本中加盖印章的文件的落款时间多为2008年8、9月，通常情况下，该记录本应不是在2008年装订，而是应在2009年装订。证人高某对该记录本也无异议。故本院可以认定被告在2009年提供给原告用于可供记录数月工作情况的记录本。公安部门出具的接报情况详细信息以及验伤通知书可以证明在2009年5月24日，原告在被告门卫以保安的身份与他人发生纠纷。再结合证人的证词，上述证据可以构成完整的证据链，可以证明原告在2009年1月13日至5月24日期间仍在被告处从事门卫工作。
综上，本院认为：原、被告虽于2009年1月12日协商解除劳动关系，但之后原告仍在被告处担任门卫。被告在仲裁审理时称其门卫已外包给某企业管理公司，但被告就此未能提供证据证明，且生效裁决书也未认定在2009年1月13日之后，原告与某企业管理公司建立劳动关系，故本院认定2009年1月13日后，原、被告又建立了新的劳动关系。原、被告未重新约定原告的工资标准，故应按原工资待遇确定原告的工资标准。原告要求被告支付2009年5月、6月工资以及2009年1月13日至2009年5月23日期间的加班工资。被告未提供证据证明其支付工资的情况以及原告的出勤情况，应承担举证不能的后果。故本院确认原告所主张的出勤时间，即原告做二休一，每班为12小时，扣除合理的用餐时间，原告每班实际工作11小时。原告另认为其工资中除最低工资，另有每月住宿补贴60元以及每班5元的餐补。但根据原告之前的工资支付记录，被告确实发放原告餐补，但不发放住宿补贴，故本院认定原告的正常出勤工资由最低工资、餐补（每班5元）组成，不包括住宿补贴。原告认为被告已支付其1月13日至1月31日工资1,125元、2月工资1,400元、3月工资1,720元、4月工资1,600元，扣除最低工资及补贴外为被告已支付的加班工资，被告未支付原告2009年5月、6月的工资。因被告未提供其支付原告工资的证据，故对于原告的上述主张，本院予以确认。根据劳动部门的批复，2009年1月至5月期间，原告所在岗位实行以季为周期计算综合工时制，现原告主张的计算加班时间的方法于法无悖，本院予以确认。根据原告提供的出勤记录，原告在2009年5月1日至24日期间，共出勤172小时，其中11小时为法定节假日加班。25日起，原告未上班，原告表示是被告同意其休息，但原告就此未提供证据证明，也未提供病假证明，应视为原告未出勤。原告在2009年5月共上班16天，餐补应为80元，法定假日加班11小时，按最低工资标准计算，相应的加班工资为182.07元。根据原告主张的加班时间，原告5月的出勤时间为161小时，超过正常出勤时间加班9小时，相应的加班工资为74.48元。原告在5月除法定节假日外出勤15天，被告应支付期间的基本工资662.07元，故被告共应支付原告2009年5月1日至24日的工资998.62元（包括加班工资以及餐补）。原告另要求2009年5月25日至31日以及6月的工资，因原告未提供证据证明其病假，未提供证据证明其未出勤的原因在于被告，未提供证据证明被告同意支付其6月的工资，且原告自述其在2009年6月9日已在其他单位上班，该单位也为原告缴纳了2009年5月的综合保险，故被告无需支付原告2009年5月25日至31日以及6月的工资。根据原告主张的加班工资计算方法以及工资构成，原告在2009年1月13日至1月31日期间加班41小时，应付加班工资338.84元，被告已支付加班工资618.62元；原告2月份加班30小时，应付加班工资为248.28元，被告已支付加班工资350元；原告3月份加班55小时，应付加班工资为455.17元，被告已支付655元；原告4月份加班41小时，应付加班工资339.31元，被告已支付加班工资540元。被告不缺付原告2009年1月13日至5月期间的超过正常出勤时间加班的加班工资。被告未为原告补缴2009年2月至4月的上海市外来从业人员综合保险，被告应予补缴。原告5月的综合保险已由其他单位为其缴纳，被告无需再缴纳。被告未与原告签订书面合同，且被告也未提供证据证明未签订劳动合同的原因在于原告，故被告应支付原告2009年2月13日至5月24日期间的未签订劳动合同的双倍工资差额。原告2009年2月13日至28日期间的正常出勤工资为466.67元、3月正常出勤工资为1,065元、4月正常出勤工资为1,055元、5月1日至24日期间正常出勤工资为742.07元，故被告应支付原告期间的未签订劳动合同的双倍工资差额总计为3,328.74元。原告要求被告未提前通知解除劳动关系的替代期工资，但原告并未举证证明系被告解除与原告的劳动关系，故对于原告的该请求，本院不予支持。原告另要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金，但原告在打架事件后未再上班，也未请假，之后又到其他单位上班，也无证据证明被告辞退原告，应可认定原告为自行离职，故对于原告的该请求，本院不予支持。被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃抗辩。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十四条第（一）项、第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告上海某集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐某2009年5月1日至2009年5月24日期间的工资998.62元；
二、被告上海某集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐某2009年2月13日至2009年5月24日期间的未签订劳动合同的双倍工资差额3,328.74元；
三、被告上海某集团有限公司应于本判决生效之日起十日内为原告徐某补缴2009年2月至2009年4月期间的上海市外来从业人员综合保险；
四、原告徐某的其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取计5元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第三条第一款劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
……
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
审判员徐某青
书记员李莹晖
