原告黄某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系牧泰公司湘阴养殖服务社股东。
委托代理人陈某某，男，汉族，X年X月X日出生，干部，住（略）。
被告樊某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），现租住湘阴县××镇，系牧泰公司湘阴养殖服务社理事长。
委托代理人李杰锋，湖南九野律师事务所律师。
第三人湖南牧泰生物科技有限公司湘阴养殖服务社。住所地：湘阴县畜牧检疫站办公楼。
法定代表人樊某某，理事长。
委托代理人王某某，公司会计。
原告黄某乙与被告樊某某、第三人湖南牧泰生物科技有限公司湘阴养殖服务社（以下简称牧泰公司湘阴养殖服务社）损害公司利益纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭不公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人、被告和第三人的委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告黄某乙诉称，牧泰公司湘阴养殖服务社的两名股东即原告与被告，章程约定由樊某某出资102万元，占51%的股份，担任理事长。原告出资98万元，占49%的股份，担任总经理。原告核实，被告樊某某实际出资x.22元，另加垫购饲料款x.00元，按约定的出资额尚欠股本金x.78元至今没有到位。被告还滥用职权，将自家的旧空调高价卖给服务社。更有甚者，被告采取虚构姓名、虚开销售借据等手段，非法获利x元，请求判令被告赔偿给第三人人民币x元，并承担本案的涉诉费用。
原告黄某乙就自己的主张在举证期限内提供了以下证据：1、湘阴养殖服务章程，证明该社的组织机构里没有设监事会，无监事一职。2、股份转让合同，证明湘阴养殖服务社第三名股东张建斌是樊某某擅自转股后入股的。3、张建斌入股资金收据，证明其出资没有到位。4、明细帐页，证明被告的旧空调作价情况。5、收据和借条各1张，证明原告的出资已到位。6、入帐借条欠条共11张、调查笔录两份，证明被告虚构8人姓名，虚开销售借据套走资金，损害公司利益。
被告樊某某针对原告的证据发表质证意见认为：1、樊、张二人的股份转让合同并没有履行。2、原告的出资也只有80万元到位。3、客户的借据只能证明客户欠公司的钱，不能证明其他内容。4、原告的调查笔录，调查人与记录是同一个人，程序不合法，被调查人是借款人，他们为规避自己的债务作出的证词不应采信。
被告樊某某辩称，他向公司的以现金出资x.22元，2009年12月向张建斌借款32万元，已到达公司帐上，他的出资到位近92万元，余欠的10万元，三年法定期限到位也不为迟；他给公司的格力空调是新空调，在公司资金紧张的情况下给公司员工用，作价5000元物有所值，公司帐上的空调开支3万多元，是多台空调的费用；公司把饲料赊销给客户，客户向公司出具借条，欠的是公司的钱，合同与条据都由公司财务保存，答辩人不存在虚构姓名、虚开条据的情况，应驳回原告的诉讼请求。
为反驳原告诉求、证明自己的主张，被告樊某某在举证期限内提供了以下证据：1、2009年11月28日养殖服务社的会议纪要，证明会议通过张建斌向公司打入50万元，其中32万元借给樊某某作股本金。2、湘阴养殖服务社出具的汇款凭证，证明公司已收到张建斌汇来的50万元。3、樊某某向张建斌借款32万元的条据以及公司向被告出具的收32万元出资的收据。4、湘阴养殖服务社章程，证明章程中没有规定出资期限，股本金在三年内到位合法。5、客户向公司归还借款的收据47份，证明借据真实合法，不存在虚开借据的情况，并且原告列举的8名借款客户中，已有3名客户按约归还了借款。6、湘阴县法院（2010）湘民一初字第207-X号民事判决书1份，证明公司在积极依法追讨欠款。
原告针对被告的证据发表质证意见认为：1、会议纪要的与会人员没有签名，不合法。2、张建斌的出资与本案无关。3、股东个人出资在章程中没有规定，但在有关内部人员中有规定。4、对被告其他证据的“三性”都有异议。
第三人牧泰公司湘阴养殖服务社没有陈某意见，也没有对原、被告双方的证据发表意见。
根据原、被告的质证意见，本院经审理查明确认如下事实：2009年3月，原告黄某乙与被告樊某某共同创办牧泰公司湘阴养殖服务社，出资股东就是原、被告二人，黄某乙应出资98万元，为总经理，樊某某应出资102万元，担任理事长，为法定代表人。公司没有设董事会、监事会及监事等。2009年6月，黄某乙辞去总经理职务，仅为公司股东，公司创办后，樊某某的应出股本金至2009年12月仅到位x.22元。2009年11月28日，经有关人员出面协商，原、被告同意接收张建斌为公司新股东，减少樊某某的出资份额10万元，由张建斌出借32万元给樊某某作为给公司的出资。2009年12月8日，樊某某的股本金32万元到了公司的帐上，其应出股金92万元已到帐x.22元。因公司现金流转紧张，2009年夏天公司办公楼需要几台空调，被告樊某某将自己新购置的一台立式格力空调作价5000元给公司作用，同时向财务室提供了原始发票入帐。
牧泰公司湘阴养殖股务社有一项业务是从生产厂家订购饲料直接销往各养殖户，养殖户没有给付现款的就打出借条，由经手人签字负责主要领导即樊某某批准同意后在公司挂帐，借（欠）款收回的责任原则上由经手的业务人员承担。2009年9月和10月，经被告樊某某签字在公司借款挂帐的有周要香x元，陈某x元，徐文松x元，刘三华x元，邹志喜x元，吴亮x元，另有业务员张勇经手签字，樊某某批准在公司借款挂帐的有戴仁军x元，钟岳云x元，原告在调查刘三华、张勇时，刘三华否认借款事实，张勇承认接受被告指意造假，本院传张勇核实情况，张勇向本院出具了书面证词，并于2010年6月25日到庭陈某，再次说明客户戴仁军、钟岳云、陈某、刘三华的借条是他接受樊某某的指意一个人书写的，虚构了借款事实，借款人名单中，徐文松、邹志喜、吴亮、周要香这四人的姓名都是虚构的。为防止张勇作虚假陈某，本院通知被告在十日内提供邹志喜、吴亮、周要香的身份证明材料复印件、现时居住地址和联系电话，被告没有提供。上述八名客户向公司借款的事实不能认可，但钟岳云、陈某、周要香的借款共计4.7万元已经于2010年6月14日之前由樊某某收回交公司。
本案争议的焦点是：1、原告的主体资格是否适格。2、被告樊某某的股本金是否足额交纳。3、樊某某卖给公司的空调是否特有所值。4、张勇杜撰客户姓名、虚构借款事实是否为被告樊某某授意所为。
本院认为，一、黄某乙作为原告起诉，其主体适格。牧泰公司湘阴养殖服务社是一个独立核算的非法人企业，创办之初的股东只有原、被告二人，之后新加入的股东张建斌份额较小，10万元股本金是减少被告樊某某的应出资份额而确认的，企业实际上是参照公司法制定的规章在运作，公司没有设置董事会、监事会，也未设监事一职，在此条件下，企业出现了股东，高管损害公司利益的情况，没有专职机构或专职人员履行提起诉讼的职责，作为两大股东之一的黄某乙，以自己的名义直接向法院提起诉讼，符合《中华人民共和国公司法》第一百五十二条第二款规定的情形。二、被告樊某某的出资可以在公司成立之日起两年内缴足，尚欠出资只有3006元。因股东张建斌的加入，被告樊某某的应出资认定为92万元，原告认可的出资为x.22元，被告的证据1至证据8，证明了樊某某向张建斌借款32万元作为出资并将钱打入公司帐上的全过程，公司对此无异议。原告也无相反证据，被告的实际出资应确认为x.22元，尚欠的3006元依据我国公司法第二十六条的规定，可以在公司成立后两年内缴足，至今并未逾期。三、被告樊某某的空调是否高价抵投金的问题。原告提供的证据明细帐复印件显示被告樊某某的空调折价为x元，经庭审核实被告的空调购置价为6000多元，折旧给公司的价格为5000元，发票入了公司的财务帐，x元不是一台空调的价格。第三人牧泰公司湘阴养殖服务社认可被告空调折价为5000元的事实，原告认为被告以旧空调高价抵股金损害公司利益的诉求本院不予支持。四、关于张勇接受被告樊某某的指意，杜撰客户姓名，虚开销售借据，套走或截留公司资金的问题，张勇曾经是牧泰公司湘阴养殖服务社购销部主管，2009年12月份辞职，他在接受原告代理人调查时，陈某了经被告授意虚构客户借款的情况。被告提出原告的取证程序有问题后，本院因为原告该证据虽然取证程序存在问题，但并不存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的“侵害他人合法权益，违反法律禁止规定”的取证情况，并且不核实该证据就无法查清案件事实，决定传唤证人张勇到庭陈某，并将张勇的到庭陈某再次组织原、被告质证，张勇再次承认自己经被告樊某某授意，虚拟客户姓名或借款数据，杜撰了8张客户借据，即陈某、吴亮、刘三华等八人的借据，总金额x元，被告樊某某在本院限定的期间内，没有提供吴亮、邹志喜、周要香的相关身份证明资料，其与张勇共同杜撰借据的情况本院予以认可，被告樊某某已收回4.7万元交牧泰公司湘阴养殖服务社，原告与第三人对此无异议，本院予以确认。尚未收回的借款x元，其现金已被被告套取，借款不能收回的风险不能转嫁给第三人牧泰公司湘阴养殖服务社，应由被告樊某某承担向公司的赔偿责任。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十条、第一百五十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第二款的规定，判决如下：
一、被告樊某某赔偿第三人牧泰公司湘阴养殖服务社现款x元，此款在本判决生效后十日内付清。
二、驳回原告黄某乙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费3400元，由原告黄某乙承担1400元，被告樊某某承担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审判长蒯红
审判员陈某山
人民陪审员蒋协志
二○一○年八月十二日
书记员成岚岚
附相关法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第一百五十条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百五十二条第二款监事会，不设监事会的有限责任公司的监事……自收到请求之日起三十三日内未提供诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百二十条第二款离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
