上诉人（原审原告）焦作市荣晟建设工程有限公司。住所地焦作市X街X号。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人张某甲，男，X年X月X日生，汉族，该公司法制办公室工作人员，住（略）。
委托代理人宋某，女，X年X月X日生，汉族，该公司办公室主任，住（略）。
被上诉人（原审被告）河南昌盛电力有限公司。住所地沁阳市沁北工业区。
法定代表人李某乙，董事长。
委托代理人张某丙，男，X年X月X日生，汉族，沁阳市联盛电力有限公司办公室主任，住（略）。
被上诉人（原审被告）沁阳沁澳铝业有限公司。住所地沁阳市沁北工业区。
法定代表人李某丁，董事长。
委托代理人勾保公，河南太华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沁阳市人民政府。住所地沁阳市X街。
法定代表人魏某某，沁阳市人民政府市长。
委托代理人梁某某，沁阳市人民政府办公室工作人员。
上诉人焦作市荣晟建设工程有限公司（以下简称荣晟建设公司）与被上诉人河南昌盛电力有限公司（以下简称昌盛电力公司）、被上诉人沁阳沁澳铝业有限公司（以下简称沁澳公司）、被上诉人沁阳市人民政府建设工程施工合同纠纷一案，荣晟建设公司于2008年4月3日向沁阳市人民法院提起诉讼。沁阳市人民法院于2008年9月17日作出（2008）沁民商初字第X号判决书。荣晟建设公司不服上诉至本院，本院于2009年4月28日作出（2009）焦民终字第X号民事裁定书，撤销了（2008）沁民商初字第X号判决书，发回沁阳市人民法院重审。沁阳市人民法院另行组成合议庭，并依荣晟建设公司申请追加了沁阳市人民政府为被告，于2010年1月14日作出（2010）沁民初字第X号民事判决。荣晟建设公司不服原判提起上诉。本院于2010年3月17日受理后，依法组成合议庭于2010年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人荣晟建设公司的委托代理人张某甲、宋某，被上诉人昌盛电力公司的委托代理人张某丙，被上诉人沁澳公司的委托代理人勾保公，被上诉人沁阳市人民政府的委托代理人梁某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，荣晟建设公司系具有房屋建筑工程施工总承包贰级，混凝土预制构件专业叁级的有限责任公司，注册资本2608万元。2005年5月28日，荣晟建设公司（合同乙方）与沁阳联进电业有限公司（该公司于2006年3月经焦作市工商行政管理部门核准变更为河南昌盛电力公司，合同甲方）签订了一份建筑安装工程承包合同,合同约定，由荣晟建设公司承建昌盛电力有限公司的生产办公楼一幢。承包方式:施工图预算加签证，包工包料，包工期。五、工程造价1、本工程造价暂定为：130万元。土建及安装工程的预结算分别执行河南省（2002年建筑和装饰综合基价）、（2003年安装工程基价），按定额计价办法、省、市有关文件收费标准，材料信息价格，以定额计价的方式计算造价，工程的实际造价按甲、乙双方共同审定的为准。2、……。3、乙方按暂定的工程造价施工（或待全套施工图出齐时编制的工程预算造价），工程竣工后按竣工图及竣工资料办理结算。工程总造价降低5%。六、工程结算1、乙方在工程全部竣工验收合格后，在30天内提供竣工结算书一式四份，交甲方审核，结算书要附有工程量计算底稿、钢筋开列表，及结算资料（包括：变更通知单、竣工图、甲乙方设计单位签认的工程竣工验收证明书、签证单、图纸会审记录等），并依次编好装订成册，资料不齐的结算，甲方不受理，并作拖延处理。甲方在接到资料齐全的结算书，在30天内审核完毕。七、付款办法本工程先由乙方垫资施工，当第一层框架完成时，甲方根据所完成的工程量付其总价的80%给乙方（工程量按乙方提供的工程预算，由甲方确认）；当第二层主体工程（含框架、墙体）完成时亦按上述的方式付款给乙方。当装饰工程完成时再付其总价的80%，其余款项待工程全部竣工验收结算审核完毕，在10天内凭乙方提供的足额正式发票付至工程实际总造价的97%，余下3%作为工程保修金。工程保修期满，（其中主体工程一年，屋面五年，水电采暖一年），符合国家现行的质量管理条例时，一次付清。八、工程期限经双方商定确认本工程工期为120个日历天，即从2005年6月10日至2005年10月10日竣工交付使用，若因甲方原因影响，工期相应顺延，但须经甲方签认。双方还对材料供应等进行了约定。合同签订后，荣晟建设公司即按合同约定开始施工，2005年9月，该公司将二层主体完工。此后，由于国家政策进行调整，按照相关地区“上大压小”项目的安排方案，决定废止包括昌盛电力公司（焦作沁阳铝电自备厂）等电站项目原批复文件或文件中的相关内容，这些项目一律不得开工建设，已开工建设的项目要立即停止建设并拆除相应建筑物，昌盛电力公司投资的该工程停建。昌盛电力公司付款情况为：2005年9月15日付款20万元、2005年11月4日付款22万元、2006年元月4日付款27万元、2006年元月25日付款2万元，共计支付工程款71万元。荣晟建设公司于2007年5月10日向昌盛电力公司发出了（2007）荣建字第X号函、（2007）荣建字第X号函，通知解除合同、送达结算书，通知于2007年5月16日到达昌盛电力公司。根据荣晟建设公司出具的结算书，荣晟建设公司所施工工程造价为x.39元，在结算书上，荣晟建设公司同时计列了工程费用索赔x.17元（含租赁设备、周转材待工费、工人和管理人员生活费和工资、税金）。按荣晟建设公司结算书计算该公司已施工工程造价x.39元，减去昌盛电力公司已付工程款71万元，河南昌盛电力有限公司未付工程款为x.39元。昌盛电力公司在合同约定的审核期限内对结算书未提出异议。诉讼中荣晟建设公司对结算书中计列索赔费数额x.17元未提供证据，解释损失数额的得来是在工程停建后实际所付，也明确表示不申请鉴定或审计。2008年元月14日，沁阳市人民政府（甲方）、沁澳公司（乙方）、昌盛电力公司（丙方）签定协议书及补充协议：“鉴于河南昌盛电力有限公司（丙方）建设项目2×x电站已经国家发改委核销，为保证沁阳工业经济建设的发展，丙方同意沁阳市人民政府收回原供给丙方电站建设项目的土地使用权。为减少丙方投资损失，充分利用电站建设的大临工程及永久未完工程，甲、丙两方经协商同意对原电站项目建设用地上面的附着物及办公设施给予一次性补偿1063万元人民币，补偿价款由拟进入这块土地建设的沁澳公司和甲方分别负担一部分。为妥善解决补偿地面附着物及办公设施，以及用地的回收、出让、经三方协商形成以下协议：一、甲方依法收回原供给丙方建设2×x电站的土地，并依法出让给沁澳铝业公司用于新项目的建设。二、甲方同意按1063万元补偿丙方评估范围内的所有资产。三、甲、乙、丙三方同意1063万元补偿款分别由乙方以现金形式支付800万元，并汇入沁阳市政府指定的帐户。剩余263万元由甲方负责补偿，方式由甲、丙协商解决，与乙方无任何关系。......七、乙方按以上条款一次性补偿800万元，丙方和第三者牵涉到本项目建设用地及其地面以上附着物和设施有关债权债务均与乙方无关，完全由丙方负责解决。......”。此为本案事实。
原审法院认为：一、荣晟建设公司与昌盛电力公司2005年5月28日签订的建设工程合同，系双方当事人真实意思表示，不违反有关法律规定，为有效合同，对双方当事人均具有约束力，双方均应按合同约定履行自己的义务。后荣晟建设公司以昌盛电力公司长期大额拖欠工程进度款为由向昌盛电力公司提出解除合同，解除合同的通知于2007年5月16日到达。荣晟建设公司与昌盛电力公司双方对于合同的解除没有异议，本院确认合同自2007年5月16日起解除。二、关于荣晟建设公司提供的结算书是否为有效结算书；其中的工程结算款和损失费数额是否可以认定。1、建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，双方合同解除后，昌盛电力公司对建设工程质量为合格没有争议，且已将工程标的物出售给沁澳公司使用，应视为该工程为合格工程，应按约定支付工程价款。根据双方建设施工合同第六条第1规定：“乙方在工程全部竣工验收合格后在30天内提出竣工结算书一式四份，交甲方审核，……，甲方在接到资料齐全的结算书，在30天内审核完毕，……”可见，双方约定结算的方式是荣晟建设公司提出结算书送交被告在一定期限内审核，故原告在解除合同的同时，将结算书送达被告审核，符合双方合同约定，且昌盛电力公司在约定期限内没有证据证明提出异议，并已将工程出售给被告沁澳公司使用，现昌盛电力公司以结算书没有两个造价工程师签署无效为由，不支付工程款，理由不足，本院不予采纳。荣晟建设公司在结算书中载明已施工工程造价为x.39元，扣除昌盛电力公司已付工程款71万元后，相应昌盛电力公司所欠工程款应为x.39元，昌盛电力公司对荣晟建设公司工程款应予支付。2、关于荣晟建设公司要求的索赔费x.17元是否认定，本院认为，荣晟建设公司虽在结算书中列明索赔费数额，但双方合同中并未对损失计算进行约定，合同解除之后，双方就是否有损失和损失如何计算的问题，没有达成一致意见，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。荣晟建设公司以昌盛电力公司未提出异议视为认可的观点不能成立。昌盛电力公司停建，是因国家政策改变，属不可抗力，由于不可抗力不能履行合同的应当及时通知对方，昌盛电力公司不能证明及时履行了通知荣晟建设公司的义务，故仍应向荣晟建设公司履行赔偿责任。对荣晟建设公司要求昌盛电力公司支付x.17元索赔费是否合理，因荣晟建设公司现有证据不能证明该损失数额，庭审中荣晟建设公司又明确表示不申请鉴定，对荣晟建设公司索赔费x.17元的诉讼请求不予支持。三、关于利息损失，昌盛电力公司未能按照合同约定支付工程款，属违约行为，应负违约赔偿责任。荣晟建设公司请求昌盛电力公司赔偿利息损失，理由正当，应予以支持。荣晟建设公司于2007年5月16日将结算书送达昌盛电力公司，按照双方合同第六－1条约定，昌盛电力公司收到结算书后审查的期限为30日，即应当在2007年6月17日前提出异议。按照《建设工程价款结算办法》第十六条的规定，昌盛电力公司应当在15日内支付结算款，也就是在2007年7月2日前支付，昌盛电力公司未予支付，利息应当自2007年7月3日起计算。四、关于被告沁澳公司、沁阳市人民政府是否应承担连带赔偿责任。从荣晟建设公司主张来看，荣晟建设公司只是以工程是其垫资而建，拥有对建设工程的所有权而行使请求权的，因垫资并非所有权保留，即垫资不能导致荣晟建设公司当然拥有建筑物所有权，故荣晟建设公司以该工程系自己垫资拥有所有权，三被告未经荣晟建设公司同意将荣晟建设公司所有权未移交的在建工程转让，侵犯了荣晟建设公司的合法权益而要求被告沁澳公司、沁阳市人民政府承担连带赔偿责任的理由不能成立。
原审法院判决：一、被告河南昌盛电力有限公司于本判决生效后十日内支付原告荣晟建设公司工程价款x.39元及利息（利息按中国人民银行公布的商业银行同期贷款利率计算，自2007年7月3日起至判决生效之日止）。二、驳回原告荣晟建设公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费x元，由焦作市荣晟建设工程有限公司负担2350元，河南昌盛电力有限公司负担x元。
上诉人荣晟建设公司上诉称：1、被上诉人昌盛电力公司没有按期支付工程进度款，严重违约。使本应当2005年10月10日就应当完工的工程向后顺延，我公司为此多支付了租赁设备搅拌机、钢管、钢模板、管扣、U型卡费和管理人员、工人工资，根据《合同法》的规定，被上诉人昌盛电力公司应当支付我公司的实际损失。况且我公司于2007年5月16日将包括x.17元索赔损失费的《建筑安装工程（结）算书》送达了该公司，并在结算书中陈述了详细理由及经过，列有计算方法及数额，该公司认可了我公司的结算，应当视为双方就索要的违约损失达成了一致。原审认定没有法律规定，也不符合双方合同约定，显然错误。2、按照《合同法》的规定，被上诉人沁阳市人民政府、被上诉人昌盛电力公司、被上诉人沁澳公司只能就昌盛电力公司拥有所有权的合法财产进行买卖，不能损害第三方利益。“生产办公楼”属于我公司垫资在建工程，尚未移交。在工程款未予给付、工程尚未移交，所有权不完全属于昌盛电力公司。被上诉人之间的买卖，侵犯了我公司的合法权益。我公司承建的“生产办公楼”被沁阳市人民政府处分、沁澳公司占有后，被上诉人昌盛电力公司已属于无人员、无财产、无办公场所的企业，沁阳市人民政府扣押有数百万元没有支付给昌盛电力公司，如果被上诉人沁阳市人民政府、沁澳公司不承担责任，我公司的债权将没有办法得以清偿。请求改判被上诉人昌盛电力公司支付我公司违约损失x.17元，被上诉人沁阳市人民政府、被上诉人沁澳公司对工程款x.39元及利息、违约损失x.17元承担连带赔偿责任。
被上诉人昌盛电力公司辩称：1、我公司系沁阳市人民政府招商引进的外资企业，引入时的先决条件是政府要为我公司办理好一切必备手续，具备建立电厂条件。然而我公司全面铺开土建工程后，政府一直未能办理必备手续，乃至国家政策发生重大变化，导致我公司无法继续投资，属于不可抗拒因素，绝非单方违约。2、《建筑安装工程（结）算书》仅有一个造价员签章是一个无效文件，我公司多次要求荣晟建设公司收回，但该公司置之不理。没有提供合法有效结算书，不存在逾期付款及赔偿损失的概念。3、工程被迫停建，施工单位撤走了工地人员。拉走了设备和物资，不存在工程索赔费用。
被上诉人沁澳公司辩称：原判正确，请求维持。
被上诉人沁阳市人民政府辩称：原判正确，请求维持。
根据双方当事人的诉辩请求和理由，经征求当事人意见，归纳本案的争议焦点为：1、被上诉人昌盛电力公司是否应当支付上诉人荣晟建设公司违约损失x.17元；2、被上诉人沁澳公司、被上诉人沁阳市人民政府是否应该承担连带责任。
针对本案争议焦点，上诉人荣晟建设公司的理由与上诉状相同。被上诉人昌盛电力公司的理由与答辩理由相同。被上诉人沁奥公司认为，我公司在购买时不知道工程款尚未付清的事实，该工程是否垫资与工程所有权保留无关。我公司已支付当事人各方认可的对价，优先权已经超过行使期间，不应承担连带责任。被上诉人沁阳市人民政府认为，垫资不等于所有权保留，不应承担连带责任。
本院经审理查明：上诉人荣晟建设公司于2007年5月10日向被上诉人昌盛电力公司送达的《建筑安装工程（结）算书》上载明的工程造价为x.56元，其中按照合同降低5%后的工程款x.39元、工程费用索赔x.17元。在《工程费用索赔表》中载有索赔详细理由、经过及租赁设备、周转材、管理人员、工人工资、生活费计算方法。2007年12月5日，国家发展和改革委员会决定废止昌盛电力公司（沁阳铝电自备电厂）电站项目原批复文件或文件中的相关内容，这些项目一律不得开工建设，已开工建设的项目要立即停止建设并拆除相应建筑物。2008年1月14日，被上诉人沁阳市人民政府（甲方）与被上诉人昌盛电力公司（乙方）签订了补充协议，协议约定，1、乙方同意地上所有附着物一次性补偿1063万元。2、甲方同意补偿乙方1063万元，乙方同意甲方将其中的263万元和现金250万元，共计513万元整办理暂借或借贷手续。其余的550万元应在此款进帐后即日转入乙方指定帐户。3、甲方同意乙方在3月26日前搬迁结束。其余查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：2005年5月28日上诉人荣晟建设公司与被上诉人昌盛电力公司签订的建设工程合同合法有效，双方应当全面履行合同约定的义务。被上诉人昌盛电力公司长期不支付工程款，致使工程缓建和中途停建，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定赔偿承包方上诉人荣晟建设公司因此造成的停工、窝工、机械设备租赁、材料等损失和实际费用。上诉人荣晟建设公司以被上诉人昌盛电力公司长期大额拖欠工程进度款为由与该公司解除合同符合法律规定。合同解除后，上诉人荣晟建设公司按照合同和《建设工程价款结算暂行办法》的规定，向被上诉人昌盛电力公司送达了《建筑安装工程（结）算书》和合同约定的工程资料，该公司在合同约定的期限内未提出异议。依照《建设工程价款结算暂行办法》第十六条的规定，视同该公司认可上诉人提出的包括工程费用索赔x.17元在内的工程造价为x.56元。该《建筑安装工程（结）算书》符合合同约定和《建设工程价款结算暂行办法》第十四条的规定，被上诉人昌盛电力公司认为《建筑安装工程（结）算书》仅有一个造价员签章是一个无效文件的理由本院不予支持。国家发展和改革委员会决定停建被上诉人昌盛电力公司的电站工程是在该公司迟延履行合同后的2007年12月5日，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，不能免除赔偿违约损失责任。依照合同约定和《建设工程价款结算暂行办法》规定的方式确定上诉人荣晟建设公司的损失为x.17元，不违背法律规定，应当予以确认。被上诉人昌盛电力公司认为工程被迫停建、荣晟建设公司撤走了工地人员，拉走了设备和物资，不存在工程索赔费用的理由缺乏证据支持，且不符合法律规定，本院不予采纳。依照《建设工程价款暂行办法》第二十一条的规定，未办清工程结算，工程不得交付使用。上诉人荣晟建设公司所承建的工程未经与被上诉人昌盛电力公司双方竣工验收，被上诉人沁阳市人民政府和被上诉人昌盛电力公司在2008年3月26日擅自出卖、转移给被上诉人沁澳公司占有使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，应当以转移占有之日为竣工日期。
关于优先权的问题，建设工程是由承包人运用一定的施工技术和管理方法，通过人工劳动将资金物化而成。而且正是由于承包人的辛勤劳动创造了建设工程的价值。承包人依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定享有的优先权具有物权的性质，有优于其他物权和债权的属性。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释（2002）X号（以下简称批复）中讲：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。据此，上诉人荣晟建设公司可以在诉讼中要求工程价款的优先权，其优先权的范围包括被上诉人昌盛电力公司所欠工程款x.39元和工程费用索赔款x.17元。关于优先权的行使期限，按《批复》要求自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算。本案双方当事人约定的合同竣工日，因为政策变化，项目被停建，未能按照合同实际履行，期间上诉人荣晟建设公司不存在违约行为。实际上，到上诉人荣晟建设公司通知被上诉人昌盛电力公司解除合同时止，承建工程仍未竣工。法律没有排除承包方对未竣工工程享有优先权，本院推定被上诉人沁阳市人民政府和昌盛电力公司在2008年3月26日转移建筑物给沁澳公司占有时间为竣工日期，上诉人荣晟建设公司的优先权应自2008年3月26日起算，上诉人荣晟建设公司于2008年4月3日提起诉讼，主张优先权是在法定期限内行使权利。优先权的实现方式是通过协商或者通过申请法院拍卖，就所折价或拍卖所得优先受偿。当事人可以主张通过对建筑物折价、拍卖，并从价款中优先受偿，当然更可以从发包方或他人对建筑物的处置价款中优先受偿。本案的情况是，在荣晟建设公司申请优先权之前，建筑物及其附着的土地已被被上诉人沁阳市政府和昌盛电力公司处分，在此情况下，上诉人荣晟建设公司可就其所得价款直接主张优先受偿，而省却了协商价款或申请法院拍卖的程序。对上诉人荣晟建设公司所承建的建筑物行使处分权的主体是被上诉人沁阳市人民政府和昌盛电力公司，沁澳公司是买受主体，不是处分主体，因而，上诉人荣晟建设公司只能向被上诉人沁阳市人民政府和昌盛电力公司主张优先权，而不能向沁澳公司主张优先权。上诉人荣晟建设公司上诉要求被上诉人沁澳公司承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。上诉人荣晟建设公司上诉部分理由成立，本院予以采纳。原审认定事实部分有误，判决欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沁阳市人民法院（2010）沁民初字第X号民事判决。
二、被上诉人河南昌盛电力有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人焦作市荣晟建设工程有限公司工程价款x.39元和损失费x.17元。
三、被上诉人沁阳市人民政府对本判决第二项承担连带清偿责任。
四、被上诉人河南昌盛电力有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人焦作市荣晟建设工程有限公司工程价款x.39元的利息（利息按中国人民银行公布的商业银行同期贷款利率计算，自2007年7月3日起至判决确定给付之日止）。
五、驳回上诉人焦作市荣晟建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审诉讼费x元，二审诉讼费5794元，专递邮费30元，共计5824元，均由被上诉人河南昌盛电力有限公司负担，被上诉人沁阳市人民政府负连带清偿责任（暂由焦作市荣晟建设工程有限公司垫付，待执行时一并结清）。
本判决为终审判决。
审判长侯顺利
审判员路林
审判员程全法
二0一0年八月二十七日
书记员付艳
