上诉人（原审原告）郑州三联塑胶制品有限公司，住所地郑州高新区X街X号。

法定代表人关某某，总经理。

委托代理人杭某某，该公司办公室工作人员。

被上诉人（原审被告）牛某甲。

委托代理人牛某乙。

委托代理人马某某。

上诉人郑州三联塑胶制品有限公司（以下简称三联公司）与被上诉人牛某甲工伤保险待遇纠纷一案，三联公司于2009年12月23日向河南省新郑市人民法院提起诉讼，请求判令不向牛某甲支付2008年11月至2009年11月伤残津贴、2009年1月至2009年11月生活福利费共计x.1元；不支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期间工资、交通费、一次性伤残就业补助金共计x.7元；不缴纳以伤残津贴为基数基本养老费、基本医疗保险费。新郑市人民法院于2010年3月20日作出（2010）新民一初字第X号民事判决。三联公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月19日受理后，依法组成合议庭，于2010年8月17日公开开庭审理了本案。上诉人三联公司的委托代理人杭某某、被上诉人牛某甲的委托代理人牛某乙、马某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2007年10月20日牛某甲到三联公司工作，双方未签订书面劳动合同。三联公司未为牛某甲参加各项社会保险。2007年11月10日，牛某甲在上班途中发生交通事故。牛某甲伤后被送往医院住院治疗，花费医疗费x.20元。

2008年9月4日牛某甲所受伤害被新郑市人事劳动和社会保障局认定为工伤。三联公司对工伤认定结论不服，曾提出申请行政复议，后又向新郑市人民法院提起行政诉讼。该院审理后依法作出判决，认定牛某甲为工伤。三联公司不服该判决，向郑州市中级人民法院提出上诉。2009年9月30日郑州市中级人民法院作出终审判决，维持工伤认定。2008年10月17日，经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定，牛某甲的伤残等级为肆级。2008年12月2日，经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定，牛某甲护理等级为部分护理依赖。

牛某甲主张受伤前月工资为1200元，三联公司不认可，提供了工资表予以证明。

原审法院认为：三联公司虽未与牛某甲签订书面劳动合同，但双方已形成事实的劳动关某。牛某甲主张其工资应为每月1200元，三联公司不认可，其虽提供了其它工人的工资单，但却未提供工资册予以印证。故对于牛某甲主张每月工资1200元的主张，原审法院予以采信。三联公司对牛某甲的伤残等级有异议，但没有提供证据予以证实，原审法院不予采信。牛某甲在上下班途中受伤，已依法被认定为工伤。牛某甲依法应享受各项工伤保险待遇。因三联公司没有为牛某甲参加工伤保险，依据《工伤保险条例》的规定，三联公司应当按照规定的项目和标准支付费用。牛某甲要求三联公司支付一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、停工留薪期待遇、交通费、医疗费、住院伙食补助费于法有据，原审法院对其合理部分予以支持。依据相关某律规定，基本养老保险费、基本医疗保险费属相关某门强制征缴的项目，不属人民法院管辖范围，对此原审法院不予处理。依据牛某甲提供的医疗费用票据，确定医疗费为：x.20元。住院伙食补助费依法确定为266元。结合牛某甲的伤情及治疗情况停工留薪期确定为12个月。按每月工资1200元的标准，可计牛某甲停工留薪期待遇为x元。生活护理费应按统筹地区X年度职工月平均工资（1447元）30％的标准计算，每月的护理费为434.10元。《工伤保险条例》规定，职工因伤致残被鉴定为四级的，一次性伤残补助金为18个月的本人工资，伤残津贴为本人工资的75％。牛某甲的伤残等级为四级，依法可计其一次性伤残补助金为x元；每月的伤残津贴为900元。2008年11月至2010年3月未发放的伤残津贴以及2009年1月至2010年3月未发放的生活护理费，三联公司应一并补发。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：（一）、原告应于判决书生效之日起5日内支付被告2010年3月以前的伤残津贴费x元、生活护理费6511.5元。从2010年4月起，原告按月支付被告伤残津贴900元（每年劳动保障行政部门公布对伤残津贴调整幅度后，原告应对上述费用的支付标准作相应调整，伤残津贴实际金额低于新郑市最低工资标准的，由原告补足差额），直至被告达到正常退休年龄。被告退休后基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由原告补足差额。从2010年4月起，原告按月支付被告生活护理费434.10元（每年劳动保障行政部门公布对生活护理费的调整幅度后，原告应对上述费用的支付标准作相应的调整)。（二）、原告应于本判决书生效之日起5日内给付被告一次性伤残补助金x元、停工留薪期待遇x元、交通费465.5元、医疗费x.2元、住院伙食补助费266元，共计x.7元。（三）、驳回原告的诉讼请求。案件受理费10元，由原告郑州三联塑胶制品有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

宣判后，三联公司上诉称：1、原审判决认定事实错误。原审判决认定牛某甲月工资1200元不当。牛某甲在三联公司工作时间不到一个月即发生事故，未向其本人发放当月工资。依据三联公司提交的同班组的其他工作人员的工资表显示，与牛某甲从事同样工作的工资是800元。原审法院依据牛某甲的单方陈述认定1200元是错误的，导致原审判决计算各项工伤补偿项目的数据出现严重错误。2、原审法院审理程序错误。三联公司曾在新郑市劳动争议仲裁委员会审理过程中申请对牛某甲的伤残等级重新鉴定，但是没有进行重新鉴定。原审期间，三联公司再次申请重新鉴定，因为牛某甲的实际伤情与伤残鉴定所认定的4级伤残标准不相符，该鉴定结论的伤残等级明显偏高。原审法院拒不进行重新鉴定，并依据该鉴定结论判决，剥夺三联公司的诉讼权利，导致原审程序错误。3、原审判决计算护理费标准不当。即使按照4级伤残等级，牛某甲的护理级别是部分护理依赖，其计算的标准是按照2007年度的职工月平均工资标准的30%（即1447元的30%）434.1元执行，显然不当。本案应当按照郑州市护理人员的月平均工资900元的30%计算牛某甲的护理费用。综上所述，原审判决认定事实错误，程序违法，数据计算不当，请求撤销原审判决，驳回牛某甲的诉讼请求。

牛某甲辩称：1、原审法院适用法律正确。三联公司当时承诺月工资1200元。伤残等级鉴定符合实际情况。三联公司提出重新鉴定已经过了2年。计算牛某甲的护理费标准应当按照职工标准计算。请求驳回上诉，维持原判。

双方当事人在二审期间没有提供新的证据。

本院经审理查明的事实同原审判决。

本院认为：根据已经生效的行政判决书认定的事实，牛某甲与三联公司构成事实劳动关某，牛某甲构成工伤，三联公司依法应当给予牛某甲相应的工伤保险待遇。牛某甲是2007年10月20日到三联公司上班，于2007年11月10日发生工伤。双方未签订书面劳动合同。三联公司主张相同工种的员工工资是月800元，牛某甲不予认可。三联公司在原审提供工资表没有加盖公章和员工签名，本院不予采信。三联公司在二审陈述牛某甲在3个月试用期内月工资800元，试用期满后月工资1200元，该陈述与牛某甲陈述月工资1200元基本一致，原审判决认定牛某甲月工资1200元并无不当。郑州市劳动能力鉴定委员会对于牛某甲劳动能力于2008年10月17日作出4级伤残鉴定。该工伤职工劳动能力鉴定表告知“当事人对本鉴定结论不服的，可自收到本鉴定结论之日起，于15日内向河南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定”。因三联公司并未按照法定期间向河南省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。根据国务院《工伤保险条例》第二十六条规定，三联公司在本案诉讼期间主张重新鉴定不符合法定条件，本院不予支持。国务院《工伤保险条例》第三十二条第二款规定：生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度平均工资的50%、40%或者30%。原审判决计算护理费符合上述法律规定。三联公司主张按照郑州市护理人员月平均工资计算护理费没有法律依据，本院不予支持。综上所述，三联公司的上诉证据不足，缺乏法律依据，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费10元，由上诉人郑州三联塑胶制品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长杨伟东

审判员柴雅琳

代理审判员扈孝勇

二Ｏ一Ｏ年九月二日

代理书记员纪绘娟