湖南省长沙市中级人民法院
民事判决书
(2008)长中民三终字第X号
上诉人（原审被告）茂某某(水东)佳和科技发展有限公司（下称佳和公司），住所地广东省茂某某茂某区X路。
法定代表人廖某，总经理。
委托代理人万炯熙，广东汇联律师事务所律师。
委托代理人夏雪，广东汇联律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）北京天中文化发展有限公司（下称天中文化公司），住所地北京市X路住邦x区X室。
法定代表人金某，总经理。
委托代理人曹晓明，湖南裕邦律师事务所律师。
原审被告沃尔玛深国投百货有限公司长沙黄某南路分店（下称沃尔玛黄某南路店），住所地湖南省长沙市X路X号万达购物广场2-X层。
负责人齐某某，总经理。
委托代理人杨某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系该公司职员。
原审被告辽宁广播电视音像出版社（下称辽宁音像出版社），住所地辽宁省沈阳市和平区X街X号。
法定代表人王某某，社长。
上诉人佳和公司因侵犯录音制作者权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2008）天民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于二00八年十一月十二日公开开庭审理了本案。上诉人佳和公司的委托代理人万炯熙，被上诉人天中文化公司的委托代理人曹晓明，原审被告沃尔玛黄某南路店的委托代理人杨某某等到庭参加诉讼。原审被告辽宁音像出版社经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市天心区人民法院判决认定：2001年7月，原告天中文化公司与零点乐队签订《经纪人合约》，约定：零点乐队委托天中文化公司为其演某经理人，时间自2001年8月1日至2004年7月31日止，共3年。该合约第2•1条约定“本协议内演某工作之定义泛指：电影、电视、电台、广告、现场演某、舞台表演、录音、录像及其它任何相关或衍生之媒介及产品”；第5•4条约定“乙方(即零点乐队)同意在本协议有效期内，凡乙方为甲方(即天中文化公司)服务演某或由甲方安排服务演某之作品之财产权及／或版权及其相关权益，皆为甲方绝对永远拥有”。2002年1月，由零点乐队演某的《没有什么不可以》CD专辑由天中文化公司出品、江苏音像出版社出版、上海星汉音像制作有限公司发行，该专辑收录了“相信自己”、“没有什么不可以”等9首曲目。2006年7月，原告天中文化公司工作人员在被告沃尔玛黄某南路店音像专柜购得彩封标有“2006音乐新潮流《爱上冒险》”的VCD合辑，其中盘芯三标有“零点B”，版号为x-DX-X-X-00／V．J6，由被告辽宁音像出版社出版，光盘SID码为x，其对应的复制单位为被告佳和公司。该光盘共收录零点乐队表演某15首曲目，其中“相信自己”、“飘”、“没有什么不可以”、“我要”、“好好过吧”、“梦游”、“战胜自己”、“冒险家”等8首曲目与天中文化公司出品的《没有什么不可以》专辑中的曲目相同。该VCD合辑的彩封上标有“原人原唱”，其中盘芯三的15首曲目均标明“原唱：零点”。原告天中文化公司同时在被告沃尔玛黄某南路店购买了19盒不同碟片，并取得了被告沃尔玛黄某南路店的销售电脑小票。原告天中文化公司认为被告沃尔玛黄某南路店、佳和公司、辽宁音像出版社侵犯其录音制作者权，遂诉至法院。诉讼中，原告天中文化公司提交了被告沃尔玛黄某南路店的电脑小票及涉案被控侵权VCD合辑的复印件以证明沃尔玛黄某南路店的销售行为，该复印件显示涉案被控侵权物外包装上的条形码为x，与电脑小票上记载的条形码相符。庭审质证时天中文化公司提交的涉案被控侵权VCD合辑原物的外包装已丢失，无法核对其条形码。沃尔玛黄某南路店在诉讼中提交一份由深圳市聆听音像连锁有限公司出具的《公函》，该函称沃尔玛黄某南路店对外销售的《爱上冒险》碟片由该公司提供，商品条码为x。该证据经质证后沃尔玛黄某南路店要求撤回。针对被告佳和公司等在庭审中对原告天中文化公司提交的涉案被控侵权VCD合辑真实性提出的异议，该院当庭要求被告沃尔玛黄某南路店提供其销售的《爱上冒险》碟片以便核对，但被告沃尔玛黄某南路店未提供。
根据双方当事人的诉辩主张，综合举证、质证及庭审调查情况，原审法院将本案的争议焦点归纳为：(1)被告沃尔玛黄某南路店是否销售了涉案被控侵权光盘；(2)各被告是否侵犯了原告对涉案曲目享有的录音制作者权；(3)原告起诉是否超过诉讼时效期间。
针对第1个争议焦点，原审法院认为：当事人自行购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据，因此天中文化公司提交的电脑小票和涉案被控侵权光盘实物可作为证明本案销售行为的证据使用。由于沃尔玛黄某南路店的电脑小票只记载商品条码，而天中文化公司提交的涉案被控侵权光盘粘贴有商品条码的外包装已遗失，不能相互进行核对，致使双方对沃尔玛黄某南路店的销售行为产生争议。基于：①《音像制品批发、零售、出租管理办法》规定：音像制品零售单位销售音像制品应当开具发票或收据，并注明音像制品名称、价格和金某。沃尔玛黄某南路店在销售音像制品时，没有按照上述规定在出具的电脑小票上注明所销售的音像制品的名称，仅提供了商品的条码，因此对电脑小票上条码所对应的音像制品的名称，应由沃尔玛黄某南路店负证明责任，而不是由天中文化公司来证明与其提交的涉案被控侵权光盘相符；②原告提交的涉案被控侵权光盘的复印件上标示的条码与电脑小票中记载的条码相符；③沃尔玛黄某南路店提交的深圳市聆听音像连锁有限公司的《公函》表明沃尔玛黄某南路店对外销售过涉案被控侵权的《爱上冒险》碟片，商品条码与天中文化公司提交的涉案被控侵权碟片复印件上显示的条码及电脑小票上的条码相一致，该《公函》客观上对天中文化公司提交的证据予以了补强。尽管被告沃尔玛黄某南路店要求撤回该份证据，但对该份证据已佐证的事实不能否认，而沃尔玛黄某南路店在质证后要求撤回证据的行为显然也违背了诚实信用的原则。综上，应当认定涉案被控侵权的《爱上冒险》碟片系由沃尔玛黄某南路店销售。
针对第2个争议焦点，原审法院认为：当事人提交的涉及著作权的合法出版物、取得权利的合同等可以作为相关权利的证据，通常情况下，除非有相反证据，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人。本案中，佳和公司、辽宁音像出版社并没有证据证明天中文化公司提交的《没有什么不可以》CD光盘属非法出版物，故对该出版物的合法性应予认定。在音像制品上标注“出品”，即意味着版权的享有，结合天中文化公司提交的《经纪人合约》中对相关作品权利归属的约定，以及该光盘在合约期内制作发行的事实，可以认定天中文化公司是零点乐队演某的《没有什么不可以》CD专辑的录音制作者，对该录音制品享有许可他人复制、发行并获得报酬的权利。
录音制作者权作为法定保护的邻接权，本身具有公示性，录音制作者将其录音制品作为正版出版发行并署名时，即已向相关公众包括词曲著作权人公示了其权利类型和权利要求，只要正版出版物没有被否定，就可以推定其录音制作者权，因此录音制作者并不需要再进一步提供取得相关词曲著作权人许可的证据来证明其权利。同时，录音制作者权作为一种民事权利，其取得也不以拥有音像制作许可证为前提。沃尔玛黄某南路店、佳和公司、辽宁音像出版社关于天中文化公司不具有涉案曲目录音制作者权的抗辩理由不能成立，该院不予采纳。
辽宁音像出版社在其出版的《爱上冒险》VCD合辑中收录了天中文化公司享有录音制作者权的“相信自己”等8首歌曲，辽宁音像出版社没有证据证明其出版得到了天中文化公司的合法授权，故其行为已侵犯天中文化公司的录音制作者权。佳和公司作为专门的音像制作单位，在制作涉案侵权光盘时没有依法履行验证著作权人授权书等义务，也没有提交证据证明其制作有合法的授权，佳和公司的行为亦构成对天中文化公司录音制作者权的侵犯。佳和公司与辽宁音像出版社在侵权中具有共同过错，应承担共同侵权的民事责任。沃尔玛黄某南路店作为涉案侵权光盘的销售者，其行为侵犯了天中文化公司许可他人发行的权利，亦构成侵权，由于沃尔玛黄某南路店已提交证据证明其涉案侵权光盘的合法来源，已尽到合理的注意义务，故沃尔玛黄某南路店只需承担停止销售的民事责任。
天中文化公司提交的涉案侵权光盘虽已拆封，但该光盘彩封与盘芯标注的内容相符，沃尔玛黄某南路店也确实销售了《爱上冒险》的光盘，佳和公司、辽宁音像出版社并无证据证明涉案侵权光盘的虚假，且佳和公司对涉案被控侵权光盘的SID码亦未表示否认，故佳和公司、辽宁音像出版社辩称涉案侵权光盘不能作为证据证明其侵权行为的理由不能成立。涉案被控侵权光盘标注“原人原唱”、“原唱：零点”，佳和公司、辽宁音像出版社未举证证明其涉案被控侵权光盘有其他合法音源，故可以认定涉案被控侵权光盘中相同曲目系复制于原告CD专辑。VCD、CD是歌曲不同的数据表现格式，内容相同的歌曲在不同数据格式之间的转换，仍然属于复制，而且这种复制并不存在技术上的障碍，因此不能以涉案被控侵权光盘与天中文化公司CD专辑中曲目的数据格式不相同来否认侵权。
针对第3个争议焦点，原审法院认为：作为侵权纠纷，本案的诉讼时效期间为二年，从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算。如前所述，涉案被控侵权光盘系天中文化公司2006年7月在沃尔玛黄某南路店购买，故本案的诉讼时效期间应自2006年7月起算，天中文化公司于2008年1月向法院提起诉讼，并未超过2年的诉讼时效期间。涉案被控侵权光盘所使用的版号虽然是2003年，但该侵权行为处于持续状态，佳和公司、辽宁音像出版社并未证明天中文化公司2003年即已知晓其侵权行为，故对三被告辩称天中文化公司起诉已超过诉讼时效期间的主张，该院不予支持。
综上，天中文化公司享有零点乐队演某的“相信自己”等8首涉案曲目的录音制作者权，辽宁音像出版社、佳和公司未经天中文化公司许可，擅自在其出版、制作的《爱上冒险》VCD光盘中收录上述曲目，共同侵犯了天中文化公司依法享有的录音制作者权，应停止侵权、赔偿原告经济损失，并相互承担连带赔偿责任。由于天中文化公司因被侵权所受实际损失以及辽宁音像出版社、佳和公司的侵权获利均不能确定，故本案的侵权赔偿额由法院根据被告侵权行为的性质、时间、侵权曲目数量、天中文化公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，酌定为10万元(含原告为制止侵权行为所支出的合理开支)，对天中文化公司过高的赔偿要求不予支持。沃尔玛黄某南路店作为涉案被控侵权光盘的销售者，虽已尽到合理的注意义务，但其行为亦构成侵权，应停止销售《爱上冒险》VCD光盘。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国著作权法》第四十一条第一款、第四十七条第(四)项、第四十八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条之规定，原审法院判决：1、沃尔玛深国投百货有限公司长沙黄某南路分店立即停止销售《爱上冒险》VCD光盘；2、茂某某(水东)佳和科技发展有限公司、辽宁广播电视音像出版社立即停止侵害北京天中文化发展有限公司对“相信自己”、“飘”等8首涉案曲目享有的录音制作者权；3、茂某某(水东)佳和科技发展有限公司、辽宁广播电视音像出版社于判决生效后10日内共同赔偿北京天中文化发展有限公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支人民币10万元；如未按判决指定的期间履行上述给付金某义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4300元，由茂某某(水东)佳和科技发展有限公司、辽宁广播电视音像出版社共同负担3440元，由北京天中文化发展有限公司负担860元。
原审被告佳和公司不服一审判决，上诉称：1、被上诉人天中文化公司不享有零点乐队“相信自己”等8首涉案曲目的录音制作者权。理由是：被上诉人要证明其拥有录音制作者权，必须依法举证证明：(1)涉案歌曲的录制得到了著作权人(即歌曲词曲作者)的许可，并支付了报酬；(2)作为录音制品的首次制作人，向包括配乐、演某等人发生的业务关系，以证实是被上诉人制作了该歌曲的录音制品。被上诉人声称其为录音制作者，完全可以举证证明其为录音制作该专辑而支付许可费用，获得许可及从事具体制作的证据，专辑上署名的其他公司也没有指明该专辑确为被上诉人制作，被上诉人就构成有意不提供的情形，上诉人主张被上诉人不是录音制作者的主张，就应推定成立。2、原审法院分配举证责任不公，且该案超过诉讼时效。（1）上诉人复制的“零点B”碟片，组合的专辑不是《爱上冒险》。即使认定黄某南路店销售了《爱上冒险》专辑，也不等于销售了“零点B”碟片。（2）作为被控的光盘，虽因其中部分音源受到侵权指控，但其作为合法出版社的正式公开出版物，也具有公示或公告性。因此，被上诉人在被控的光盘出版发行五年后才提起诉讼，超过了诉讼时效。3、上诉人已尽审查义务，没有侵权。作为仅仅从事复制加工业务的上诉人，从来不需要经过录音制作者的许可，即使验证也仅限于著作权人(即词曲作者)的授权书，而不是录音制作者的授权书。况且涉案光盘，是卡拉0K形式，已经是一个全新的制品，作为复制单位根本就不可能对该制品的所有部分进行逐一授权审查，也没此法定义务。因此，被上诉人自称是录音制作者，要求没有法定义务只是从事加工复制业务的上诉人承担侵权责任，没有法律依据。4、八首卡拉0K歌曲判赔10万余元，没有依据。（1）被上诉人既然在诉求明确主张的是其经济损失，而且其又确有能力举证，但其故意不举证，那么，就应视作其没有损失。（2）当被侵权人的损失不能查明时，就应适用侵权人的获利，仅依现有的证据，被上诉人提交其涉案专辑销售价为9.8元/盒，上载有歌曲45首，即使全部都是非法获利，按涉案光盘一共复制x张，那么，被上诉人的8首歌曲致上诉人的全部获利也只有x.22元。（3）本案非要适用酌定原则，也应依法综合考虑涉案光盘VCD与正版CD是不同的二个产品，不可能侵占正版市场而直接造成财产损失的后果。被上诉人的代理人是长沙本地律师，没有差旅费用，也就不存在合理费用的支出等因素。希望二审法院公正裁决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或发回重审，一审及二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人天中文化公司答辩称：1、答辩人享有涉案曲目的录音制作者权，上诉人称答辩人没有录音制作者权没有事实和法律依据。2、关于举证责任和诉讼时效的问题。（1）原审被告沃尔玛黄某南路店在一审程序中通过答辩状和提供证据已经承认了其销售涉案光盘的行为。（2）答辩人从2006年7月22日购买到涉案被控侵权光盘始知自己的录音制作者权遭到侵害，于2008年1月起诉并未超过诉讼时效。3、上诉人没有履行法律赋予的合法审查义务。如果上诉人尽到了其法定审查义务，完全可以拿出证据来证明其已验证委托单位的《音像制品出版许可证》和营业执照副本及其盖章的音像制品复制委托书及著作权人的授权书。4、关于赔偿数额的问题。在本案中，盗版发行的数量、范围只有上诉人知道，因上诉人拒不提供盗贩数量和范围，答辩人无法证明自己的实际损失，只有根据上诉人的侵权行为情节和相关审判实践提出了20万元的赔偿请求请法院酌情确定。现上诉人在其上诉状中承认复制发行了x张涉案光盘，也就是说涉案光盘使答辩人损失了x张正版光盘的销售量，正版光盘的发行价为40元/张，因此答辩人的实际损失为40万元，请求二审法院依法予以改判。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。在赔偿数额方面，因答辩人的实际损失能够确定，请求二审法院依法予以改判。
原审被告沃尔玛黄某南路店、辽宁音像出版社均未作答辩。
本院在审理过程中，上诉人佳和公司向本院提交了卡拉OK制作流程模拟示意图、“哭泣的百合花”音频波形对比图、上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民五（知）初字第X号民事判决书等三份证据，拟证明涉案光盘的伴奏音乐与被上诉人天中文化公司的原版CD不是同一音源，并提出了音源鉴定申请，但一直未预交鉴定费用，经本院一再催交，其代理人于2010年4月26日撤回了同一性技术鉴定申请。经审查，上诉人提交的上述三份证据均与本案没有关联性，本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实没有出入。
本院认为，根据上诉人佳和公司的上诉理由和被上诉人天中文化公司的答辩意见以及二审庭审情况，本案主要涉及如下问题：
1、被上诉人天中文化公司是否享有8首涉案曲目的录音制作者权
经查，被上诉人天中文化公司主张其享有零点乐队演某的涉案8首曲目的录音制作者权，不仅提交了其与零点乐队于2001年7月1日签订的《经纪人合约》，还提供了合法出版物《没有什么不可以》CD光盘。根据上述协议及合法出版物上载明的版权管理信息，可以确定天中文化公司对零点乐队演某的涉案8首曲目依法享有录音制作者权。佳和公司虽对天中文化公司享有上述曲目的录音制作者权提出了异议，但没有提供反证，而其要求天中文化公司提供其录音制作涉案曲目而支付许可费用，获得许可及从事具体制作的证据也没有法律依据，因此，上诉人佳和公司提出的被上诉人天中文化公司不享有8首涉案曲目的录音制作者权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、原审被告沃尔玛黄某南路店是否销售了涉案被控侵权光盘
经查，沃尔玛黄某南路店对其出具的销售电脑小票的真实性没有异议，且其提交的深圳市聆听音像连锁有限公司的《公函》证明沃尔玛黄某南路店对外销售的《爱上冒险》VCD的商品条码与天中文化公司提交的涉案被控侵权光盘复印件上显示的条码及上述销售电脑小票上的条码相一致，原审法院据此认定沃尔玛黄某南路店销售了涉案被控侵权光盘并无明显不妥。上诉人佳和公司提出其复制的“零点B”碟片，组合的专辑不是《爱上冒险》，即使认定沃尔玛黄某南路店销售了《爱上冒险》VCD，也不等于销售了“零点B”碟片。经查，本案相关证据已证明沃尔玛黄某南路店销售了涉案被控侵权光盘《爱上冒险》VCD，而沃尔玛黄某南路店没有提出《爱上冒险》VCD合辑中没有“零点B”碟片，现上诉人佳和公司提出上述主张应提供相应的证据证明，在没有反证的情况下，对上诉人佳和公司提出的上述主张，本院不予支持。
3、本案是否超过了诉讼时效
经查，天中文化公司在沃尔玛黄某南路店购买被诉侵权光盘的时间是2006年7月22日，由此可以推定天中文化公司知道自己权利被侵害之日为2006年7月22日，原审法院依据民法通则有关诉讼时效的规定，及天中文化公司提供的相关证据，认定天中文化公司主张权利未超过诉讼时效正确。上诉人佳和公司提出的本案已超过诉讼时效的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
4、被控侵权光盘的伴奏音乐与天中文化公司的原版CD是否属同一音源
经查，VCD与CD的区别在于VCD不仅记录声音还可以记录图像，且同一音源可以分别被用于CD或VCD的格式。被控侵权光盘的外包装及盘封上均载明，8首涉案曲目系零点乐队演某，与涉案权利曲目的名称及演某者均完全相同，在佳和公司和辽宁音像出版社不能提供相反证据的情况下，应当认定被控侵权光盘的伴奏音乐与天中文化公司的原版CD的音源一致。
5、上诉人佳和公司对其所复制的涉案被控侵权光盘是否已尽审查义务
经查，上诉人佳和公司作为专业的音像复制单位，应当依法履行审查职责。根据《音像制品管理条例》的规定，音像复制单位在接受委托时，应要求委托单位提交有关证照、委托书以及著作权人的授权书等证明文件，并保存所复制的音像制品的样本和有关证明文件，但佳和公司未能提供证据证明其在接受委托时已履行了相关的法定义务，亦未证明其复制的被控侵权光盘系他人所为或者存在免责事由。因此，上诉人佳和公司称其已尽审查义务，没有事实和法律依据，本院不予支持。
6、原审法院判定的赔偿数额是否合理
经查，原审法院在天中文化公司未能提供证据证明其因侵权受到的实际损失，及佳和公司、辽宁音像出版社因侵权所获得的违法所得的情况下，综合考量佳和公司、辽宁音像出版社侵权行为的性质、时间、侵权曲目数量、天中文化公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素后，判令佳和公司、辽宁音像出版社共同赔偿天中文化公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支人民币10万元，亦无明显不当。虽然佳和公司在其上诉状中自认其复制发行了x张涉案光盘，但因无其他证据佐证，对于天中文化公司要求以此为据认定其实际损失为40万元的主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人佳和公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4300元，由上诉人茂某某(水东)佳和科技发展有限公司、原审被告辽宁广播电视音像出版社共同负担3440元，由被上诉人北京天中文化发展有限公司负担860元。二审案件受理费2300元，由上诉人茂某某(水东)佳和科技发展有限公司负担（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长李祖湖
审判员杨某云
代理审判员曹志宇
二○一○年四月三十日
书记员杜银
